Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER tarafından yayımlanması kısmen uygun bulunmayan, 4903 sayılı "Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun", 19. maddesi ve bu maddeyle bağlantısı nedeniyle 21. maddesinin bir kez daha görüşülmesi için, Anayasa'nın değişik 89. ve 104. maddeleri uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na geri gönderilmiştir.

Söz konusu Yasa'nın Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na gönderilme gerekçeleri ilişikte sunulmaktadır:

SAYI : B.01.0.KKB.01-18/A-7-2003- 808 30 / 06 /2003

İLGİ: 20.06.2003 günlü, A.01.0.GNS.0.10.00.02-2189/8565 sayılı yazınız.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nca 19.06.2003 gününde kabul edilen, 4903 sayılı "Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun" incelenmiştir:

İncelenen 4903 sayılı Yasa'nın,

- 19. maddesinin (b) fıkrasında, 12.04.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiş,

- 21. maddesiyle 3713 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 10. maddede de, bu Yasa'nın yürürlüğe girdiği günden önce, bu Yasa'yla yürürlükten kaldırılan 3713 sayılı Yasa'nın 8. maddesi kapsamına giren suçlardan dolayı,

1- Yürütülen hazırlık soruşturmalarında Cumhuriyet savcılıklarınca takipsizlik kararı verileceği,

2- a) Haklarında kamu davası açılmamış tutuklu sanıkların Cumhuriyet savcılıklarınca,

b) Haklarında kamu davası açılmış tutuklu sanıkların ilgili mahkemelerce,

salıverilecekleri,

3- a) Henüz Yargıtay'a gönderilmemiş ya da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nda bulunan dosyaların hükmü veren mahkemece,

b) Yargıtay'da bulunan dosyaların ilgili ceza dairesince,

c) Cezaları infaz edilmekte olan hükümlülerin dosyalarının hükmü veren mahkemece,

ivedi işlerden sayılıp, Türk Ceza Yasası'nın 2. maddesi gözönünde bulundurularak karara bağlanacağı ,

kuralı getirilmiştir.

İncelenen Yasa'nın 19. maddesinin (b) fıkrasıyla Terörle Mücadele Yasası'nın yürürlükten kaldırılan 8. maddesinin birinci fıkrasında,

"Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla yazılı, sözlü veya görüntülü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapanlar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmedikçe bir yıldan üç yıla kadar hapis ve birmilyar liradan üçmilyar liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur. Bu suçun terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde işlenmesi halinde verilecek ceza üçte bir oranında artırılır, mükerreren işlenmesi halinde ise, verilecek hapis cezaları paraya çevrilemez."

denilerek, Devlet'in ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla,

- Yazılı, sözlü ya da görüntülü propaganda,

- Toplantı, gösteri ve yürüyüş,

yapmak suç sayılmış ve suçun yaptırımı düzenlenmiştir.

1- Avrupa Birliği Konseyi'nce kabul edilen "Türkiye 2003 Yılı Katılım Ortaklığı Belgesi"nin, "Güçlendirilmiş Siyasi Diyalog ve Siyasi Kriterler" bölümünde;

- Basın özgürlüğü de dahil olmak üzere, anlatım özgürlüğü ile ilgili reformların sürdürülmesi ve uygulanması; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (10, 17 ve 18. maddeler) doğrultusunda hukuksal kısıtlamaların kaldırılması,

- Şiddet içermeyen görüş açıklamaktan sanık ya da mahkum olanların durumlarının çözüme kavuşturulması; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gereğince yeniden yargılanma hakkına ilişkin kuralların uygulanması,

- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddesi doğrultusunda tüm bireylerin ve dini toplulukların düşünce, din ve vicdan özgürlüklerini kullanmaları ile ilgili kuralların uyumlaştırılması ve uygulanması; Avrupa Birliği üyesi ülkelerin uygulamaları doğrultusunda, bu toplulukların etkinlik gösterebilmeleri için gerekli koşullar oluşturulması,

Türkiye için belirlenen öncelikler arasında sayılmıştır.

Bu uluslararası metinler ve kurallar karşısında, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın, düşünce ve anlatım özgürlüğü kapsamına girdiğinde kuşku bulunmayan propagandayı suç sayan ve yaptırıma bağlayan 8. maddesinin kaldırılmasının uygun olup olmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.

2- Öncelikle Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesinin ilk metni ile 06.02.2002 günlü, 4744 sayılı Yasa'yla yapılan değişikliklerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

12.04.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesinin ilk metninde, hangi yöntem, amaç ve düşünce ile olursa olsun yazılı ya da sözlü olarak bölücü propaganda ve bu amaçla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma suç sayılıp yaptırıma bağlanmıştır.

Bu madde, önce 27.10.1995 günlü, 4126 sayılı Yasa, sonra da 06.02.2002 günlü, 4744 sayılı Yasa ile değiştirilmiştir.

Maddede 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle,

- "Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan..." biçiminde düzenlenen özel kasıt, "Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla..." biçiminde değiştirilerek somutlaştırılmış, böylece suçun öğesi açıkça belirlenmiş,

- "Yazılı ve sözlü" propaganda ibaresine, teknolojik gelişmeler gözönünde bulundurularak "görsel" propaganda eklenmiş,

- Söz konusu propaganda suçu için hapis cezası yanında öngörülen para cezası artırılmış,

- Propaganda suçunun "terör yöntemlerine başvurmayı özendirecek" biçimde işlenmesi durumu ağırlaştırıcı neden olarak madde metnine eklenmiş, bu durumda verilecek cezanın üçte bir oranında artırılması, yeniden işlenmesi durumunda da hapis cezasının paraya çevrilemeyeceği öngörülmüştür.

Maddenin yürürlükten kaldırılması, bu suçun "terör yöntemlerine başvurmayı özendirecek" biçimde işlenmesi durumunda da cezasız kalması sonucunu doğuracaktır.

3- Anayasa Mahkemesi'nin, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın kimi kurallarının Anayasa'ya aykırılığı savıyla açılan dava sonunda verdiği 31.03.1992 günlü, E.1991/18, K.1992/20 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, Türk Ceza Yasası'nın, Devlet'in ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğüne yönelik örgütleşme ve propaganda eylemlerini ceza yaptırımına bağlayan 141, 142 ve 163. maddelerinin yürürlükten kaldırılmasıyla doğan hukuksal boşluk 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın 7 ve 8. maddeleriyle doldurulmuştur.

Anayasa'nın,

- 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan bir Devlet olduğu,

- Başlangıç bölümünde, bu Anayasa'nın, Yüce Türk Devleti'nin bölünmez bütünlüğünü belirlediği; hiçbir etkinliğin, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği ilkesi karşısında korunma göremeyeceği,

- 3. maddesinde, Türkiye Devleti'nin, ülkesi ve ulusuyla bölünmez bir bütün olduğu,

- 4. maddesinde, 1, 2 ve 3. maddelerinin değiştirilemeyeceği, değiştirilmesinin önerilemeyeceği,

- 5. maddesinde, Türk Ulusu'nun bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini korumanın Devlet'in temel amaç ve görevi olduğu,

- 14. maddesinin birinci fıkrasında, Anayasa'da yer alan hak ve özgürlüklerden hiçbirinin Devlet'in ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğünü bozmayı amaçlayan etkinlikler biçiminde kullanılamayacağı,

- Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü düzenleyen 26. maddesinin üçüncü fıkrasında da, bu özgürlüklerin kullanılmasının Devlet'in ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğünün korunması amacıyla sınırlandırılabileceği,

belirtilmiştir.

Bu kurallara göre, ülke ve ulus bütünlüğünü bozucu eylemlere karşı gerekli önlemleri almak Devlet'e Anayasa ile verilmiş bir görev niteliğindedir. Alınacak önlemlerin, amaçla orantılı olmak koşuluyla, düşünce ve anlatım özgürlüğünün normal sınırlaması sayılacağı Anayasa'nın genelde 14., özelde de 26. maddelerinde açıkça vurgulanmıştır.

Türk Ceza Yasası'nın 142. maddesinin yürürlükten kaldırılmasıyla ortaya çıkan hukuksal boşluğu doldurmak amacıyla getirilen Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesi ile de, yalnızca düşünce açıklamak düzeyinde kalsa da, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla yazılı, sözlü ya da görüntülü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapanlara ilişkin cezai yaptırım öngörülmüştür.

Anayasal kuralların gereği olan Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesinin tümüyle yürürlükten kaldırılması yerine, uluslararası hukukla da uyumlu duruma getirilerek korunması en uygun yöntem olacaktır.

4- Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin anlatım özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesinde, herkesin görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahip olduğu; kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlüklerin, demokratik bir toplumda, zorunlu önlemler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün ya da kamu düzeninin korunması amacıyla, yasayla kimi koşullara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabileceği belirtilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Sözleşme'nin 10. maddesine ilişkin kararlarında, gereksinimin ikna edici biçimde ortaya konulması durumunda sınırlamanın kabul edilebileceğini ve bu maddenin 2. fıkrasındaki "zorunlu" sıfatının, zorlayıcı toplumsal gereksinimi anlattığını vurgulamaktadır.

Yukarıda yer verilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararları ile ortaya koyduğu ölçütler karşısında, Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesinin kimi daraltıcı koşullar konularak korunması uluslararası hukuka da aykırı olmayacaktır.

Nitekim, incelenen Yasa'nın "Genel Gerekçesi"nde, 4744 sayılı Yasa'ya Kopenhag Siyasi Kriterlerine uyum yasaları arasında yer verilmesine karşılık, bu Yasa'yla Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesinin, kaldırılması yerine değiştirilmesiyle yetinilmiş olması da bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Ayrıca, "Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı"nın "2.1. Siyasi Kriterler" bölümünün "2.1.1. Düşünce ve İfade Özgürlüğü" alt bölümünde, anlatım özgürlüğünün Avrupa Birliği müktesebatı ile Avrupa Birliği üyesi ülkelerin uygulamaları ışığında geliştirilmesine önem ve öncelik verileceği belirtildikten sonra, Anayasa ve diğer mevzuattaki ilgili kuralların,

"Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesi çerçevesindeki toprak bütünlüğü ve ulusal güvenliğin korunmasını da öngören ölçütler ile laik ve demokratik Cumhuriyeti, üniter devlet yapısını ve milli birliği koruma kriterleri temelinde"

gözden geçirilmesi kabul edilmiştir.

Bu düzenleme de, Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesinin kimi daraltıcı koşullar konularak korunmasının Avrupa Birliği'ne karşı yükümlülüğümüzle bağdaşacağını göstermektedir.

5- Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesinin yürürlükten kaldırılmasının Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğünü "yazılı, sözlü ya da görüntülü propaganda" ya da "toplantı, gösteri, yürüyüş" yapmak yoluyla bozmak isteyenler yönünden hukuksal bir boşluk yaratıp yaratmayacağı üzerinde de durmak gerekir.

İncelenen Yasa'nın, 8. maddeyi yürürlükten kaldıran 19. maddesinin gerekçesinde,

"Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesinin yürürlükten kaldırılması ile ülke bütünlüğünün korunması bakımından bir boşluk doğmayacaktır. Türk Ceza Kanununun 311. maddesi gereğince, 8. madde yürürlükten kaldırıldığında boşluk doğması bir tarafa, ülke bütünlüğü aleyhine propaganda suçu daha ağır bir cezayla cezalandırılabilecektir.

Öte yandan, Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin ikinci fıkrası doğrudan olmasa da dolayısıyla milli birliği, milli bağlılığı koruyan bir hükümdür. Ancak, din, dil, ırk ve bölge farklılıklarının vurgulanması halinde fikri içtima kuralları (TCK m.79) gereğince, Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin ikinci fıkrası hükmü de uygulanabilecektir."

denilerek, 8. maddenin yürürlükten kaldırılmasıyla bölücülük propagandasının suç olmaktan çıkmayacağı belirtilmektedir. Ancak bu gerekçe, aşağıda yazılı nedenlerle doğru görülmemektedir:

a- Herşeyden önce, bu gerekçenin doğru olmadığını anlamak için propaganda sözcüğünün tanımına bakmak gerekir.

Propaganda, "bir öğreti, düşünce ya da inancı başkalarına tanıtma, benimsetme ve yayma amacıyla söz, yazı gibi yollarla gerçekleştirilen çalışma" olarak tanımlanmaktadır.

Bu tanıma göre, terör ve şiddet ya da bunlara teşvik içermeyen ve yalnızca ülke bütünlüğüne yönelik olumsuz propagandadan ya da bu çerçevede toplantı, gösteri ve yürüyüş yapmaktan ibaret olan eylemlere, Türk Ceza Yasası'nın "suç işlemeye tahrik, korku ve panik yaratma amacıyla tehdit" suçunu düzenleyen 311. maddesinin uygulanması hukuken olanaksızdır. Böyle bir uygulamayı savunmanın ve haklı göstermenin zorluğu açıktır.

b- Ayrıca, 3713 sayılı Yasa, 12.04.1991 gününde kabul edilmiş ve aynı gün yürürlüğe girmiştir. Türk Ceza Yasası'nın 125, 169, 172, 311 ve 312. maddeleri ise, bu tarihte yürürlükte olan maddelerdir.

Bir başka anlatımla, 3713 sayılı Yasa'nın 8. maddesi Türk Ceza Yasası'nın sözü edilen kurallarının ve 311. maddesinin yürürlükte olmasına karşın, varolan bir boşluğu doldurmak için kabul edilmiştir.

Bu durum, her iki maddenin farklı alanları düzenlediğini açıkça ortaya koymaktadır.

c- Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda değinilen 31.03.1992 günlü, E.1991/18, K.1992/20 sayılı Terörle Mücadele Yasası'na ilişkin kararında, "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek" eylemiyle ilgili olarak, Türk Ceza Yasası'nda bu suçu yaptırıma bağlayan temel kuralın 125. madde olduğu; 168. maddenin, 125. maddede öngörülen suçun işlenmesi amacıyla silahlı cemiyet ve çete kurulmasına, 171. maddede ittifak oluşturulmasına ilişkin kuralların konulduğu; 172. maddede ise, meydanlarda açıkça halkı bu suçu işlemesi için kışkırtanlar hakkında yaptırım öngörüldüğü; Devlet'in ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğüne yönelik örgütleşme ve propaganda eylemlerini ceza yaptırımına bağlayan Türk Ceza Yasası'nın 141 ve 142. maddelerinin yürürlükten kaldırılarak, bunların yerine 3713 sayılı Yasa'nın 7 ve 8. maddelerinin getirildiği belirtilmiştir.

Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesi yerine Türk Ceza Yasası'nın 311. maddesinin uygulanabileceği yönündeki sav, bu nedenle de geçerli değildir.

d- Öte yandan, düşünce ve anlatım özgürlüğünün daha geniş biçimde sağlanması amacıyla 3713 sayılı Yasa'nın 8. maddesi yürürlükten kaldırılırken, bu nedenle ortaya çıkaracak boşluğun, Türk Ceza Yasası'nın 8. maddeden daha ağır cezalar öngören 311. maddesiyle doldurulabileceğinden sözetmek açık bir çelişki oluşturmaktadır.

e- Son olarak belirtmek gerekir ki, Türk Ceza Yasası'nın 312. maddesinde, ırk farklılığına dayanarak halkı birbirine kamu düzeni için tehlikeli olabilecek biçimde düşmanlığa ya da kin beslemeye alenen tahrikten söz edilmektedir.

312. maddenin yasakladığı eylem, halkı hangi nedenle olursa olsun birbirine karşı kin ve düşmanlığa tahrik etmektir. Bu maddedeki özel kasıt "kin ve düşmanlığa tahrik"tir.

Oysa, Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesindeki özel kasıt, "Devlet'in ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğünü bozmak"tır. Bu yönde yapılan her propagandanın, mutlaka halkı birbirine karşı kin ve düşmanlığa tahrik etmesi gerekmez.

Bu yönüyle de, Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesinin kaldırılmasından doğan boşluğun, suç öğeleri farklı olduğu için Türk Ceza Yasası'nın 312. maddesiyle doldurulması olanaklı gözükmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, 3713 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin kaldırılmasının Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin varlığı ve Devlet'in ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğü yönünden önemli sakıncalar yaratması güçlü bir olasılık olarak ortaya çıkmaktadır.

Öte yandan, Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesinin yürürlükten kaldırılması durumunda, Anayasa'nın 14. maddesindeki temel hak ve örgürlüklerin anlatım özgürlüğü yönünden kötüye kullanılması yasağı tümüyle yaptırımsız kalacaktır.

Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesinin uluslararası ilişkiler yönünden yaratacağı sorunun, bu maddede yapılacak değişiklikle aşılabileceği düşünülmektedir.

Gerçekten, Türk Ceza Yasası'nın 312. maddesinde yapıldığı gibi, bölücü propagandanın suç sayılabilmesi için "kamu düzeni için açık ve mevcut tehlike oluşturacak biçimde" ya da "terör yöntemlerine başvurmayı özendirecek biçimde" koşuluna yer verilerek Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesini korumanın daha uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Yayımlanması yukarıda açıklanan gerekçelerle uygun bulunmayan 4903 sayılı "Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun", 19. maddesi ve bu maddeyle bağlantısı nedeniyle 21. maddesinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce bir kez daha görüşülmesi için, Anayasa'nın değişik 89. ve 104. maddeleri uyarınca ilişikte geri gönderilmiştir.