Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer tarafından yayımlanması uygun bulunmayan, 5227 sayılı "Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanun", 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 16, 23, 38, 39, 40, 46, 49, geçici 1, geçici 3, geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7, geçici 8 ve geçici 9. maddelerinin bir kez daha görüşülmesi için, AnayasaÕnın 89. ve 104. maddeleri uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na geri gönderilmiştir.

Söz konusu Yasa'nın Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na gönderilme gerekçeleri ilişikte sunulmaktadır:
 

SAYI : B.01.0.KKB.01-18/A-9-2004-890 03 / 08 / 2004

İLGİ: 21.07.2004 günlü, A.01.0.GNS.0.10.00.02-4164/14639 sayılı yazınız.
 

Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nca 15.07.2004 gününde kabul edilen 5227 sayılı "Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanun" incelenmiştir:

1- İncelenen Yasa'nın 5, 6, 7, 8, 9, 11, 16, geçici 1, geçici 5, geçici 6, geçici 7, geçici 8 ve geçici 9. maddelerinde;

- Görev, yetki ve sorumlulukların, hizmetten yararlananlara en uygun ve en yakın birime verileceği belirtilmiş,

- Merkezi yönetimin genel yetkileri ile merkezi yönetimce yürütülecek görev ve hizmetler tek tek sayılarak belirlenmiş,

- Yerel yönetimlerin görev, yetki ve sorumlulukları genel kavramlarla ve soyut anlatımlarla düzenlenmiş,

- Yerel yönetimlerin görev, yetki ve sorumluluk alanına giren hizmetleri, kendilerinin saptayacağı stratejilere uygun olarak yürütecekleri vurgulanmış; başka bir anlatımla, yerel yönetimlere "orta ve uzun erimli amaçlarını, temel ilke ve politikalarını, hedef ve önceliklerini, performans ölçütlerini, bunlara ulaşmak için izlenecek yöntemler ile kaynak dağılımlarını içeren" stratejik plan yapma yetkisi verilmiş,

- Merkezi yönetim ile yerel yönetimler arasındaki ilişkilerin ilkeleri konulmuş; bu bağlamda,

- İl ve ilçelerde merkezi yönetimce yürütülmesi gereken hizmetlere yasa ile ayrıklık getirilebileceği belirtilmiş,

- Merkezi yönetimin, yerel yönetimlerin sorumluluk alanına giren görev ve hizmetler için yerel düzeyde örgüt kurması, doğrudan ihale ve gider yapması yasaklanmış,

- Merkezi yönetimin görevleri arasında sayılan hizmetlere ilişkin yatırımlardan ilgili bakanlıkça uygun görülenlerin yerel yönetimler eliyle gerçekleştirilebilmesine, bu yatırımlara ilişkin ödeneklerin yerel yönetim bütçesine aktarılmasına olanak sağlanmış,

- Merkezi yönetimin, desteklemek ve geliştirmek istediği hizmetleri, proje bazında gerekli kaynakları aktararak yerel yönetimlerle işbirliği içinde yürütebileceği vurgulanmış,

- Yerel yönetimlerin görev, yetki ve sorumluluk alanlarına giren konularda çıkarılacak tüzük, yönetmelik ve benzeri düzenlemelere, yerel yönetimlerin yetkilerini kısıtlayıcı, yerel hizmetleri zayıflatıcı ve yerinden yönetim ilkesine aykırı kural konulması önlenmiş,

- Kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektör arasında iletişim ve işbirliğini sağlayıcı düzenekler oluşturmak, hizmet ve işlev kapasitelerini geliştirmek, merkezi yönetimin genel yetkileri arasında sayılmış,

- Kamu hizmetlerinden yasayla belirlenenlerin, üniversitelere, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, hizmet birliklerine, özel sektöre ve alanında uzmanlaşmış sivil toplum örgütlerine gördürülmesine olanak sağlanmış,

- Hizmet bakanlıklarının sayısı onbeş olarak belirlenip, bu bakanlıkların adlarına Yasa'ya ekli (I) sayılı cetvelde yer verilmiş, bunlardan Adalet, Milli Savunma, İçişleri, Maliye, Milli Eğitim, Çalışma ve Sosyal Güvenlik dışındaki bakanlıkların taşra örgütü kurmaları yasaklanmış,

- Geçici maddelerde de, mevcut yapının öngörülen yapıya dönüştürülebilmesi için il ve ilçelerdeki merkezi yönetim birimlerinin hangi yerel yönetimlere devredileceği ile personelinin ve mallarının yerel yönetimlere devri esasları düzenlenmiştir.

Yukarıdaki kuralların birlikte incelenmesinden, yapılan düzenlemelerin ana amacının, merkezi yönetim ile yerel yönetimler arasında ve ikinciler yararına yeni bir görev ve yetki bölüşümü yaratmak ve kamu hizmetlerinin özel sektöre gördürülmesi konusunda yönetime genel yetki vermek olduğu anlaşılmaktadır.

a- İncelenen Yasa'nın, kamu yönetiminin yapılanması ve işleyişinde köklü değişiklikler getiren anılan düzenlemelerinin hukukun genel ilkelerine, anayasal kurallara ve kamu yararına uygun düşüp düşmediğinin öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bunun için, Türkiye Cumhuriyeti Devleti Yönetimi'nin yapılanmasında esas olan anayasal ilkeleri ortaya koymak; ulus devletin düşünsel temellerine ve tekil devlet modelinde örgütlenmeye egemen olan "merkeziyetçilik" ve "yerinden yönetim" ilkeleriyle bunları tamamlayan "idarenin bütünlüğü", "yetki genişliği" ve "idari vesayet" kavramları üzerinde durmak gerekli görülmüştür.

Anayasa'nın başlangıç bölümünde, Anayasa'nın Yüce Türk Devleti'nin bölünmez bütünlüğünü belirlediği, hiçbir etkinliğin Türk ulusal çıkarları, Türk varlığı, Devlet'i ve ülkesiyle bölünmezliği esası karşısında koruma göremeyeceği belirtilmiş; 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan bir Devlet olduğu vurgulanmış; 5. maddesinde de, Türk Ulusu'nun bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini korumak Devlet'in temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.

Bu kurallar, Anayasa'da "tekil devlet" modelinin kabul edildiğini göstermektedir. Tekil devlet modeli, merkeziyetçi yapıyı ve ancak onun denetim ve gözetiminde merkez dışı örgütlenmeyi olanaklı kılmaktadır.

Anayasa'da, hem yasama, yürütme ve yargı erki merkeze bağlanarak siyasal, hem de yönetim düzeneğinde merkez esas alınarak yönetsel yönden merkeziyetçilik benimsenmiştir.

Anayasa'nın 123. maddesinde, yönetimin,

- Kuruluş ve görevleriyle bir "bütün" olduğu,
- Merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayandığı,

Merkezi yönetim, Anayasa'nın 126., yerel yönetimler ise, 127. maddelerinde düzenlenmiştir.

126. maddeye göre,

- Türkiye, merkezi yönetim kuruluşu yönünden coğrafya durumuna, ekonomik koşullara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre illere, iller de diğer kademeli bölümlere ayrılmakta,
- İllerin yönetimi "yetki genişliği" esasına dayanmaktadır.

- Yerel yönetimler; il, belediye ya da köy halkının yerel ortak gereksinimlerini karşılamak üzere, kuruluş ilkeleri yasayla belirlenen, yasada gösterilen karar organları seçmenlerce seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir.
- Yerel yönetimlerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri "yerinden yönetim" ilkesine uygun olarak yasayla düzenlenecektir.
- Merkezi yönetim, yerel yönetimler üzerinde,

- Yerel hizmetlerin yönetimin bütünlüğü ilkesine uygun biçimde yürütülmesi,
- Kamu görevlerinde birliğin sağlanması,
- Toplum yararının korunması,
- Yerel gereksinimlerin gereği gibi karşılanması,

Görüldüğü gibi, Anayasa'da, tekil devlet modelinin yönetsel örgütlenmedeki temel ilkeleri, "merkezden yönetim", "yerinden yönetim" ve bunları tamamlayan "idarenin bütünlüğü" olarak belirlenmiştir.

Ayrıca, yönetsel örgütlenme,

- Merkez-taşra ilişkisi yönünden "yetki genişliği",
- Merkezi yönetim-yerel yönetim ilişkisi yönünden "idari vesayet",

Merkezi yönetim ve yerel yönetimler, Devlet iktidarının örgütlenmesinde hizmeti ve coğrafyayı esas alarak iki temel parçayı oluşturmaktadır. Bu iki parçalı yapının yönetsel örgütlenmede farklı sonuçlara yol açmaması, birbirinden kopmaması, tekil devlet modeline zarar verecek biçimde ayrışmaması için, Anayasa'da "idarenin bütünlüğü" ilkesine yer verilmiş ve yerinden yönetim, devletin ülkesi ve ulusuyla bölünmezliği ve yönetimin tümlüğü ilkeleriyle sınırlandırılmıştır.

"İdarenin bütünlüğü" ilkesi, tekil devlet modelinde yönetim alanında öngörülen temel ilkedir. Bu ilke, yönetsel işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların "bir bütün" oluşturduğunu anlatmaktadır.

Tekil devlet modelinde, tek bir egemenlik vardır ve tek yetkili devlettir. Devletin örgütsel yapısı parçalı bir görünüm sergilese ve devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzelkişisi olsa da, bunların arasındaki birlikteliği "idarenin bütünlüğü" ilkesi sağlamaktadır.

Parçalı yapıda olan yönetimde, "bütünlüğü" sağlamaya yönelik iki hukuksal araç, "yetki genişliği" ve "idari vesayet"tir. "Yetki genişliği" ilkesi, tek tüzelkişilik içinde yer alan merkezi örgüt ve birimler, "idari vesayet" ise, merkezi yönetim ile yerinden yönetim kuruluşları arasındaki "bütünleşmeyi" sağlamakta, ayrışmayı, farklılaşmayı ve kopmayı önlemektedir.

"İdarenin bütünlüğü" ilkesi, merkezin denetimi ve gözetimi ile yaşama geçirilmektedir. Genel yönetimin taşra örgütlenmesi üzerindeki denetimi "hiyerarşik denetim"; yerinden yönetimler üzerindeki denetimi ise "vesayet denetimi"dir.

Yerinden yönetimin en önemli sakıncası, Devlet'in birliğini ve kamu hizmetlerinin tutarlılığını bozabilmesidir. Bu sakıncayı önlemek için Devlet'e ve onu temsil eden merkezi yönetime, yerinden yönetim kuruluşlarının eylem ve işlemlerini denetlemek ve gerektiğinde bozabilmek yetkisi tanınmıştır. Bu yetki, "idari vesayet" kavramı ile Anayasa'da yerini almıştır.

"İdari vesayet"i, kamu düzenini ve ülke bütünlüğünü sağlamak için, kamu yararı amacıyla, yasaların verdiği yetkiye dayanarak, merkezi yönetim örgütünün, yerel yönetim ile kamu hizmeti yönetimi tüzelkişilerinin organları, işlemleri ve parasal kaynakları üzerindeki denetimi olarak tanımlamak olanaklıdır. Bu yönüyle idari vesayet yetkisi, yerinden yönetim kuruluşlarına tanınan özerkliğin ayrıklığını oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 127. maddesine göre idari vesayet, hukuksallık denetimi yanında yerindelik denetimini de içermektedir.

Bu anayasal sisteme karşılık incelenen Yasa ile,

- Merkezi yönetim, görev ve yetkileri sınırlandırılıp özel görevli durumuna düşürülürken, yerel yönetimler genel görevli kılınmakta,

- Merkezi yönetimin taşra örgütlerinin kimileri kaldırılırken kimileri yerel yönetimlere devredilmekte, böylece merkezi yönetim örgütsel ve işlevsel yönden zayıflatılmakta,

- "Yetki genişliği"ne dayanan güçlü merkezi yönetim yerine, "görev ayrılığı"na dayalı güçlü yerel yönetim yapılanmasının yolu açılmakta,

- Tekil devlet modeli yerine, "idari vesayet" zayıflatılarak "yerel" ağırlıklı devlet modeline geçilmesine olanak sağlanmakta,

- Kamu hizmetlerinin hemen tümünün yerelleştirilmesinin ve özelleştirilmesinin yolu açılmaktadır.

Bu düzenlemeler, amaçlanmasa da, Anayasa'da öngörülmeyen bir yönetim modeline geçilmesine neden olabilecek niteliktedir.

b- İncelenen Yasa'nın, merkezi ve yerel yönetimlerce yürütülecek görev ve hizmetleri düzenleyen 7 ve 8. maddelerinin, Anayasa'nın 126 ve 127. maddeleri yönünden ayrıca incelenmesi gerekmektedir.

Yasa'nın;

- 7. maddesinde,

"Merkezi idare tarafından yürütülecek görev ve hizmetler şunlardır:

a) Adalet, savunma, güvenlik, istihbarat, dış ilişkiler ve dış politikaya ilişkin görev ve hizmetler.
b) Maliye, hazine, dış ticaret, gümrük hizmetleri ile piyasalara ilişkin düzenleme görev ve hizmetleri.
c) Ulusal düzeyde ekonomik, sosyal ve fiziki planları hazırlamaya, bölgeler arasındaki gelişmişlik farklılıklarını gidermeye yönelik program ve projelerin uygulanmasını sağlamaya ilişkin görev ve hizmetler.
d) Milli eğitimle ilgili görev ve hizmetler.
e) Diyanetle ilgili görev ve hizmetler.
f) Sosyal güvenlikle ilgili görev ve hizmetler.
g) Tapu ve kadastro, nüfus ve vatandaşlıkla ilgili görev ve hizmetler.
h) Acil durum yönetimi ve sivil savunma ile ilgili ulusal düzeyde yapılması gereken görev ve hizmetler.
i) Vakıflarla ilgili görev ve hizmetler.
j) Mahalli idarelere teknik ve mali yardımda bulunma, rehberlik yapma ve eğitim desteği sağlama görev ve hizmetleri.
k) Kanunlarla münhasıran merkezi idare tarafından yerine getirilmesi öngörülen ulusal nitelikli veya birden çok ili kapsayan diğer görev ve hizmetler.",

"Mahalli müşterek ihtiyaçlara ilişkin her türlü görev, yetki ve sorumluluklar ile hizmetler mahalli idareler tarafından yerine getirilir.

Mahalli idareler görev, yetki ve sorumluluk alanlarına giren hizmetleri, idarenin bütünlüğüne, kanunlarla belirlenen esas ve usullere, kalkınma planının ilke ve hedeflerine, kendi stratejilerine, amaç ve hedeflerine, performans ölçütlerine uygun olarak yürütür.

Mahalli idarelerin kanunlarla verilen temel görev ve hizmetleri ciddi şekilde aksatması ve bu durumun halkın sağlık, huzur ve esenliğini önemli ölçüde olumsuz etkilemesi durumunda, aksamanın boyutu ile ölçülü olmak kaydıyla, ilgili merkezi idare kuruluşunun talebi üzerine İçişleri Bakanlığı bu aksaklıkların giderilmesi için kanunlarda öngörülen tedbirleri alır.",

Yapılan düzenlemede, merkezi yönetimce yürütülecek görev ve hizmetler tek tek konu olarak sayılmakta, diğer yasaların "münhasıran" merkezi yönetime yüklediği "ulusal ve bölgesel" hizmetlerle sınırlandırılmaktadır.

Yerel yönetimlerin görev, yetki ve sorumlulukları ise, merkezi yönetimin bu ve diğer yasalarla somut olarak belirlenen görev ve hizmetleri dışında kalan hizmetler ile yerel ortak gereksinimlere ilişkin görevler olarak belirtilmiştir.

Madde gerekçelerinde de, merkezi yönetimler ile yerel yönetimlerin görev, yetki ve sorumluluklarının, getirilen yeni kamu yönetimi anlayışına uygun olarak ele alındığı; merkezi yönetimin görev ve yetkilerinin sayılarak sınırlandırıldığı, bunlar dışında kalanların yerel yönetimlerce yürütülmesinin öngörüldüğü belirtilmiştir.

Madde metinlerinden ve gerekçelerden, incelenen Yasa'da, merkezi yönetimin "özel", yerel yönetimlerin ise "genel" görevli olarak öngörüldüğü sonucuna varılmaktadır.

Ayrıca, incelenen Yasa'nın 9. maddesinin,

- İkinci fıkrasında, merkezi yönetimin, yerel yönetimlerin sorumluluk alanına giren görev ve hizmetler için yerel düzeyde örgüt kuramayacağı, doğrudan ihale ve gider yapamayacağının,

- Üçüncü fıkrasında, merkezi yönetimin görevleri arasında sayılan hizmetlere ilişkin yatırımlardan ilgili bakanlıkça uygun görülenlerin, yerel yönetimler eliyle gerçekleştirilebileceği ve bu yatırımlara ilişkin ödeneğin yerel yönetimlere aktarılacağının,

- Son fıkrasında, yerel yönetimlerin görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda çıkarılacak tüzük, yönetmelik ve benzeri düzenlemelerde, yerel yönetimlerin yetkilerini kısıtlayıcı, yerel hizmetleri zayıflatıcı ve yerinden yönetim ilkesine aykırı kurallar konulamayacağının,

Anayasa'nın 126. maddesinde, merkezi yönetimin örgütlenmesine ilişkin ölçütler, "coğrafya durumu, ekonomik koşullar ve kamu hizmetlerinin gerekleri" olarak sayılmıştır. Maddede, merkezi yönetimin görevlerini belirginleştiren ya da sınırlayan bir düzenleme yapılmamıştır.

Buna karşın, Anayasa'nın 127. maddesinde, yerel yönetimlerin örgütlenmesi hem "coğrafya" hem de "konu" yönünden sınırlandırılmıştır. Maddeye göre, yerel yönetimler, ancak yöresel olarak örgütlenebilmekte ve yalnızca yerel ortak gereksinimlerin karşılanması yönünden görevlendirilebilmektedir.

Anayasa'ya göre merkezi yönetim, Devlet iktidarını ve tüm kamu hizmetlerini ülke genelinde örgütlerken, yerel yönetimler, sınırlı bir coğrafyada ortak yerel gereksinimlerin karşılanması gibi sınırlı bir konuda örgütlenebilmektedir.

Bu nedenle, yönetsel örgütlenmede, merkezi yönetim konu yönünden "genel", yerel yönetimler ise "özel" görevlidir. Başka bir anlatımla, yasalarda merkezi yönetimin görevleri soyut ve genel, yerel yönetimlerin görevleri somut ve belirgin biçimde düzenlenmelidir.

Oysa, yukarıda da açıklandığı gibi, incelenen Yasa'yla bunun tam tersi bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Merkezi yönetimin görev ve yetkileri tek tek sayılarak somut biçimde belirlenmiş, yerel yönetimlerin görev ve yetkileri ise soyut ve genel olarak düzenlenmiştir.

Yerel yönetimlere ilişkin düzenlemede, her ne kadar "mahalli müşterek ihtiyaçlara ilişkin" görevlerden söz edilerek konu yönünden sınır getirilmiş izlenimi yaratılmaya çalışılmış ise de, bu kavram soyut olup, yerel yönetimleri "genel görevli" konumdan çıkarmaya yetmemektedir.

Çünkü, merkezi yönetim örgütlenmesinde yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının görevi kapsamında sayılmayan ya da genel görevli bir kamu kurum ya da kuruluşunun görev alanında yer almakta iken, yapılacak bir yasal düzenleme ile o kurum ya da kuruluşun görev kapsamından çıkarılan her türlü kamusal hizmet, 7 ve 8. maddeler nedeniyle, yerel yönetimlerin görev alanına girecektir.

Hatta yapılan düzenlemelerden, kamu kurum ve kuruluşlarının görevli kılınması durumunda da yerel yönetimlerin aynı alandaki görevinin sona ermeyeceği; ancak, kamu kurum ve kuruluşlarına yasayla "münhasıran" görev verilmesi durumunda yerel yönetimlerin o alandaki görevinin sona ereceği anlaşılmaktadır.

"Münhasıran" sözcüğü ile merkezi yönetimin görev ve yetki alanının daha da daraltıldığı, buna karşılık yerel yönetimlerin görev ve yetki alanının genişletildiğini vurgulamak gerekir.

Öte yandan, yürürlükteki İl Özel İdaresi Yasası'nın 78. maddesine 3360 sayılı Yasa'yla eklenen 13. bendin ikinci tümcesindeki "İl özel idarelerinin görevli olduğu mahalli ve müşterek ihtiyaçların kapsamı ve sınırı Bakanlar Kurulu'nca tespit olunur." kuralının iptaline ilişkin, Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.1988 günlü, E.1987/18, K.1988/23 sayılı kararında,

"Yerel yönetimlere ilişkin temel kavramlar üzerinde yapılan bu açıklamalar da göstermektedir ki, yerel yönetimlerin kuruluş esasları, karar organlarının oluşumu, görev ve yetkilerinin belirlenmesi, merkezi yönetimle bağ ve ilgileri, bunlar üzerinde uygulanacak idari vesayet yetkisi, yasal bir düzenlemeyi gerektirmekte, 'yasallık' vazgeçilmez bir koşul olmaktadır. Anayasa'nın 123. ve 127. maddeleri bu koşulu açık-seçik vurgulamaktadır. O halde:

1- İl Özel İdaresi Kanunu (İUVKM.)'nun 78. maddesine, 3360 sayılı Yasanın 2. maddesiyle eklenen 13. bendin ikinci tümcesiyle 'İl Özel İdarelerinin görevli olduğu mahalli ve müşterek ihtiyaçların kapsamı ve sınırı...'nın saptanması yetkisinin Bakanlar Kurulu'na verilmesi, yasallık ilkesi ile çatışmaktadır. Burada Bakanlar Kurulu kararı, yasa yerini almaktadır.

Bakanlar Kurulu'na bu yetkinin yasayla verilmiş olması da, Anayasa açısından yasal düzenleme koşulunun yerine getirildiği biçiminde yorumlanamaz. Anayasa Mahkemesi'nin konuya ilişkin kararlarında ortaya koyduğu ölçütlere göre, yasa koyucu, genel kuralları koyarak yönetime, takdir yetkisine göre düzenleyebileceği bir alan bırakırken, Anayasa'nın öngördüğü yönetimin yargısal denetiminin etkinliğini engellemiyecek nesnel kurallara bağlamalıdır."

İncelenen Yasa'nın 8. maddesinde, yerel yönetimlerin görevleri sınırlı ve belirgin değil, genel ve soyut kavramlar kullanılarak düzenlendiği için, bu kavramların belirginleştirilmesinde yerel yönetimlerin yetkili organlarının etkili olması kaçınılmazdır. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda açıklanan kararıyla Bakanlar Kurulu yönünden Anayasa'ya uygun görülmeyen bir yetkinin yerel yönetimlerin organlarına tanındığı sonucuna varılmaktadır ki, bunun olanaksızlığı açıktır.

Bu nedenlerle de, incelenen Yasa'nın 7 ve 8. maddeleri Anayasa'nın 126 ve 127. maddeleriyle bağdaşmamaktadır.

2- İncelenen Yasa'nın 4. maddesinde,

"Kamu yönetiminin temel amaç ve görevi; halkın hayatını kolaylaştırmak, huzur, güvenlik ve refahını sağlamak, hayat kalitesini geliştirmek, kişilerin hak ve özgürlüklerini kullanmalarının önündeki engelleri kaldırmak ve kanunlarla verilen görev ve hizmetleri yerine getirmektir."

4. maddenin gerekçesinde, maddenin, Anayasa'nın 5. maddesinde öngörülen Devlet'in temel amaç ve görevleri ile birlikte değerlendirilmesinin gerektiği belirtilmektedir.

Anayasa'nın 5. maddesinde, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmak Devlet'in temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.

Görüldüğü gibi, anayasal kural, kişinin temel hak ve özgürlüklerinin "sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle" bağdaşacak biçimde sınırlandırılmasına olanak sağlamaktadır.

Oysa, bu sınırlama kuralına incelenen Yasa'nın 4. maddesinde yer verilmemiştir. Böyle bir temel Yasa'da bilinerek boşluk yaratılması ve boşluğun gerekçeyle doldurulmaya çalışılması anlamlı ve anlaşılır değildir.

Ayrıca, Anayasa'nın yine 5. maddesinde, Türk Ulusu'nun bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyet'i ve demokrasiyi korumak da Devlet'in amaç ve görevleri arasında sayılmış; 14. maddesinde, hak ve özgürlüklerin hiçbirinin, Devlet'in ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğünü bozmayı, demokratik ve laik Cumhuriyet'i ortadan kaldırmayı amaçlayan etkinlikler biçiminde kullanılamayacağı belirtilmiştir.

Yine Anayasa'nın 12. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin, aynı zamanda kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da içereceği vurgulanmıştır.

Bütün bu kurallar, kişi hak ve özgürlüklerinin sınırını ve Devlet'in bu konudaki görevini göstermektedir.

İncelenen Yasa'nın 4. maddesinde, anayasal sınırlara yer verilmeden kişi hak ve özgürlüklerinin önündeki engellerin kaldırılmasının kamu yönetiminin temel amaç ve görevi olarak gösterilmesi, bu hak ve özgürlüklerin sınırsız olduğu, kamu yönetiminin bu hak ve özgürlükleri sınırlayamayacağı ve aykırı davrananlar için yaptırım koyup uygulayamayacağı gibi bir sonuç doğurmaktadır.

Bu sonuç nedeniyle, incelenen Yasa'nın 4. maddesi Anayasa'nın 5, 12 ve 14. maddeleriyle bağdaşmamaktadır.

3- İncelenen Yasa'nın "Kamu yönetiminin kuruluş ve işleyişinin temel ilkeleri" başlıklı 5. maddesinin (d) bendinde,

"Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde ve bu hizmetlerden yararlandırmada ayrımcılık; bu hizmetlerle ilgili olarak insan hak ve özgürlüklerini kısıtlayıcı düzenleme ve uygulama yapılamaz"

Genel olarak, temel hak ve özgürlüklerin önündeki engelleri kaldırmaya yönelik olumlu bir düzenleme gibi görünmekle birlikte uygulamada bu kuralın başka bir amaçla kullanılması olanaklıdır.

Gerçekten, daha yakından bakıldığında bu kuralda,

- "Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde" anlatımıyla, kamu görevlileri ve kamuda çalışanların,
- "Bu hizmetlerden yararlandırma" anlatımıyla da özellikle öğrencilerin,

Yine aynı kuralda, "ayrımcılık" ve "insan hak ve özgürlüklerini kısıtlayıcı düzenleme ve uygulama yapılamaz" anlatımıyla hem "düzenleme" yapılırken, hem de "uygulama"da hedef kitledekiler için türban yasağının kaldırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

İncelenen Yasa'nın yukarıda açıklanan 4. maddesinde de, "kişilerin hak ve özgürlüklerini kullanmalarının önündeki engelleri kaldırmak" kamu yönetiminin temel görevleri arasında sayılarak, bu amaç pekiştirilmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, ulusal ve ulusalüstü yüksek mahkeme kararlarında açıklanan içerikleriyle gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kuralları, Türkiye Cumhuriyeti'nde türban konusunu, geriye dönülemeyecek biçimde gündemden çıkarmıştır.

a- Anayasa Mahkemesi türban konusu ile ilgili ilk kararını 1989 yılında vermiştir. 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası'na 10.12.1988 günlü, 3511 sayılı Yasa'yla eklenen ek 16. maddede, "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir." denilerek, yükseköğretim kurumlarında dinsel amaçla örtünmeye açıkça olur verilmiştir.

Açılan dava üzerine Anayasa Mahkemesi, "sorun, bir yasal düzenlemenin din kurallarına, dinsel inançlara ve gereklere göre yapılıp yapılamayacağı noktasında yoğunlaşmaktadır. Madde içeriğinin, dinsel inanç gereği yapılan düzenlemenin konusunun başörtüsü ya da başka bir şey olması önemli değildir." saptamasını yaptıktan sonra, başörtüsünü serbest bırakan dava konusu kuralı, Anayasa'nın "laiklik", "ulusal birlik", "demokratiklik", "hukuk devleti" ve "eşitlik" ilkelerine aykırı bularak iptal etmiştir (K.1989/12).

Yüksek Mahkeme, türban konusundaki ikinci kararında da (K.1991/8), Anayasa'nın ve devrim yasalarının, yükseköğretim kurumlarında dinsel nitelikli giysiler giyilmesine olur vermediğini belirterek, başörtüsü konusundaki görüşünü ısrarlı biçimde sürdürmüştür.

Anayasa Mahkemesi'ne göre,

- Laiklik, ulusal birliği sağlamış ve ümmetten ulusa geçmenin itici gücü olmuştur. Toplumsal birliği sağlayan din ve mezhep bağının yerini Türk Ulusu bağı almıştır.

- Başörtüsü serbestisi, dinin, bireyin manevi yaşamını aşarak toplumsal yaşamı etkileyen eylem ve davranışa dönüşmesi anlamına gelmekte, temelini Atatürk ilke ve devrimlerinde bulan kamu hukuku isterlerine göre düzenlenmesi gereken giyim konusu dinsel kurala bağlanmış olmaktadır.

- Demokratik düzen, dinsel gerekleri egemen kılmayı amaçlayan şeriat düzeninin karşıtıdır. Dinsel gereklere dayanan düzenleme demokratik olamaz.

- Özgürlük, anayasal ilkelerle sınırlıdır. Laiklik ilkesine ters düşen düzenlemelerin demokratik hak içerdiğinin ileri sürülmesi anayasal düzenle bağdaşmaz.

- İnsan hakları ve adaletin yanında kamu düzenini, hukuk güvenliğini ve toplumsal barışı sağlamak hukuk devletinin varlık nedenidir. Bunları bozucu davranış ve uygulamalar hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.

- Kamu kurumlarında başörtüsüne izin verilmesi bir kesime ayrıcalık tanınması anlamına gelir ki, bu da eşitlik ilkesine ters düşer.

- Dini inancı nedeniyle başını örtmek isteyenler ile farklı düşüncede olup bir zorlama karşısında bulunduklarına inananların aynı anayasal korumadan eşit olarak yararlanmaları gerekir.

- Kamusal kuruluşlarda ve öğretim kurumlarında başörtüsü bir ayrıcalıktan öte ayırım aracı niteliğindedir.

Anayasa Mahkemesi'nin parti kapatma kararlarında da, partilerin, yükseköğretim kurumları öğrencilerinin başörtüsü kullanmalarını destekleyen davranışları laiklik ilkesine aykırı bulunarak, kapatma nedeni sayılmıştır (K.1998/1)

Yüksek Mahkeme'nin diğer bir kararında da,

"Böylece, davalı Parti tarafından güçlü bir siyasal sembol olarak kullanılan başörtüsü veya türbanın, eylemli bir durum yaratılarak TBMM'ne taşınması girişimiyle geçmişinde teokratik bir devlet deneyimi geçirmiş olan Türkiye Cumhuriyeti'nde özel bir yeri ve önemi bulunan laiklik ilkesi ağır biçimde ihlal edilmiştir.",

Bu aşamada bir konunun altını özenle ve önemle çizmek gerekir: Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya uygunluk denetimi görevi nedeniyle anayasal kural, kavram ve ilkeleri resmen yorumlamaya yetkili tek organ olduğuna ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca Yüksek Mahkeme'nin kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, yönetim makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri, kısaca herkesi bağladığına göre, anayasal kuralların Anayasa Mahkemesi kararlarıyla birlikte okunması zorunludur.

Anayasa'nın yukarıda açıklanan kuralları ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bu kurallara kazandırdığı içerik nedeniyle yasalarda türbana ilişkin bir düzenleme yapılması olanaksızdır.

b- Anayasa'nın 138. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile yönetimin mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları; bu organlarla yönetimin mahkeme kararlarını hiçbir biçimde değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır.

Bu kural, Danıştay'ın türbanla ilgili kararlarına önem ve anlam kazandırmaktadır.

Yükseköğretim Kurulu, 1982 yılında çıkardığı bir genelgeyle görevlilerin ve öğrencilerin giysilerinin Atatürk ilke ve devrimlerine uygun olması gerektiğini belirtmiştir. Danıştay, başvuru üzerine aldığı kararda bu konudaki yasaklamayı hukuka uygun bulmuştur (8.D; K.1987/63).

Danıştay daha sonra, aynı doğrultuda yapılan yönetmelik değişikliğine ilişkin iptal istemlerini de, aydın, uygar, Cumhuriyetçi gençler yetiştirmekle görevli eğitim kurumlarında başörtüsü yasağı getirilmesinin hukuka uygun olduğunu belirterek reddetmiştir (8.D; K.1988/512).

Yüksek Mahkeme, tersine yapılan, yani yükseköğretim kurumlarında başörtüsünü serbest bırakan yönetsel düzenleyici işlemleri ise, Anayasa'nın laiklik, eşitlik ve devrim yasalarının korunması ilkelerine aykırı görerek iptal etmiştir (8.D; K.1989/652).

Danıştay'ın tutumu kararlı biçimde sürmektedir. İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun son kararlarından birinde, Anayasa'nın başlangıcı, 2, 42, 174. maddeleri ve Anayasa Mahkemesi kararlarına dayanılarak, "Böylece, Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan, boyun ve saçların başörtüsü ve türbanla kapatılması durumu kılık kıyafet serbestisi dışında tutulmaktadır" saptaması yapılmıştır (DİDDGK; K.61/327).

Danıştay'a göre, yükseköğretim öğrencisi özellikle ve öncelikle Atatürk devrimlerini ve ilkelerini benimsemiş ve yaşamını bu ilkeler doğrultusunda sürdüren kişi olmalıdır. Tersine davranan öğrencinin, yükseköğretim öğrencisi olma sıfatının gereklerini yerine getirdiğinden sözedilemez. Ayrıca, öğretim elemanlarınca uyarılmasına karşın, ısrarla başörtüsü takmayı sürdüren öğrenci okuldaki çalışma düzenini de bozmuş olacaktır.

c- Gerek Türkiye'den, gerek Avrupa Birliği ülkelerindeki gelişmeler nedeniyle bu ülkelerden yapılan başvurular sonucu Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Mahkemesi'nce verilen kararlarda da,

- Yükseköğrenimini laik bir üniversitede yapmayı seçen bir öğrencinin bu üniversitenin düzenlemelerini peşinen kabul etmiş sayılacağı,

- Üniversitelerin yaptıkları düzenlemelerin, farklı inanıştaki öğrencilerin birlikteliğini sağlamak amacına yönelik olarak, öğrencilerin dinsel inanışlarını açığa vurma özgürlüklerini yer ve biçim yönünden sınırlayabileceği,

- Özellikle nüfusunun büyük çoğunluğunun belli bir dine mensup olduğu ülkelerde, bu dinin tören ve simgelerinin herhangi bir yer ve biçimde sınırlama olmaksızın sergilenmesinin, din kurallarını uygulamayan ya da başka bir dine mensup olan öğrenciler üzerinde baskı oluşturabileceği,

- Laik üniversitelerin, öğrencilerin giysilerine ilişkin kurallar koyarken, kimi kökten dincilerin yükseköğretimde kamu düzenini bozmalarını ve diğerlerinin inançlarına zarar vermemelerini sağlamaya özen gösterebilecekleri,

- Çocukların çok kolay etkilenebileceği bir yaşta bu tür sembollerin bir biçimde onlara dinlerini değiştirme yönünde etki yapabileceği,

- Kadınların başlarını örtmelerinin zorunlu olmasının, kadın erkek eşitliğiyle ve demokratik bir toplumda öğretmenlerin öğrencilerine vermeleri gereken özgürlük, başkalarına saygı, eşitlik ve ayrımcılık yasağı iletileriyle bağdaştırılamayacağı,

- Başörtme yasağının, devletin yansızlığını gerçekleştirmeye dönük yasal bir amaçla getirildiği,

Yukarıda yer verilen gerekçelerle, incelenen Yasa'nın 5. maddesinin (d) bendinin anayasal kurallar ve Yüksek Mahkeme kararlarıyla bağdaşmadığı sonucuna varılmaktadır.

4- İncelenen Yasa'nın 11. maddesinde,

"Kamu hizmetlerinin daha etkili ve verimli olarak yerine getirilebilmesi amacıyla, merkezi idare ile mahalli idareler, kendilerine ait hizmetlerden kanunlarda öngörülenleri, ilgileri itibariyle üniversitelere, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, hizmet birliklerine, özel sektöre ve alanında uzmanlaşmış sivil toplum örgütlerine gördürebilir. Bu durumda idarenin sorumluluğuna ilişkin hükümler saklıdır."

Bu düzenleme ile, herhangi bir sınırlama ve hizmetler arasında bir ayrım yapılmadan, merkezi ve yerel tüm kamu hizmetlerinin özel sektöre gördürülebilmesine olanak yaratılmaktadır.

Anayasa'nın 128. maddesinde, Devlet'in, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin "genel idare esaslarına" göre yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir. Buna göre, merkezi ve yerel yönetimlerin "genel idare esaslarına" göre yürüttükleri görevleri mutlaka vardır ve "kamu gücü" ve "kamu otoritesi" kullanılarak yürütülen bu görevler asli ve sürekli kamu hizmetleridir. Bu hizmetlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur.

İncelenen Yasa'nın 11. maddesinde, merkezi ve yerel yönetimlerin "genel idare esasları"na göre yürüttükleri asli ve sürekli kamu hizmetleri de dahil tüm kamu hizmetlerinin özel sektöre gördürebilmesine olanak tanınmaktadır ki, düzenleme bu durumuyla Anayasa'nın 128. maddesiyle bağdaşmamaktadır.

Öte yandan, Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği kurala bağlanmış; 123. maddesinde, yönetimin kuruluş ve görevlerinin, 127. maddesinde de, yerel yönetimlerin kuruluş, görev ve yetkilerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiştir.

Yasa ile yapılan düzenlemelerin "yasama yetkisinin devredilmezliği" ve "yönetimin yasallığı" ilkelerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Bu ilkelere uygunluk, ancak, temel kuralların yasada belirlenmesi, verilecek yetkinin çerçevesinin çizilmesi, yasa koyucunun uygun göreceği uzmanlık isteyen ve yönetim tekniğine ilişkin ayrıntıların yürütmeye bırakılmasıyla sağlanabilecektir.

Ayrıca, yasa koyucu genel kuralları koyarak yönetime, takdir yetkisine göre düzenleyebileceği bir alan bırakırken, yargısal denetimin etkinliğini engelleyecek biçimde nesnel ve genel düzenleme yapmamalıdır.

İncelenen Yasa'nın 11. maddesinde, kamu hizmetlerinin özel sektöre gördürülmesi konusunda hiçbir ilke konulmadan, temel kurallar ve yöntemler belirlenmeden yalnızca yetkilendirmede bulunulmaktadır. Bu durumuyla madde, "yasama yetkisinin devredilemeyeceği" ve "yönetimin yasallığı" ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır.

5- İncelenen Yasa'nın 23. maddesinde,

"Dışişleri Bakanlığı ile Türk İşbirliği ve Kalkınma İdaresi Başkanlığı hariç, bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları yurt dışı teşkilatı kuramazlar. Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarından hangilerinin hangi ülkelerde yurt dışı hizmeti sunacağı Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir. Bu suretle belirlenecek kurum ve kuruluşların yurt dışı hizmetleri ilgili kurum veya kuruluş personelinin Dışişleri Bakanlığı kadrolarına belirli süreli olarak görevlendirilmesi suretiyle yürütülür. Bu görevlere Dışişleri Bakanlığı elemanları atanamaz ve görevlendirilemez."

Bu düzenlemede, Bakanlar Kurulu'nca belirlenecek kurum ve kuruluşların yurt dışı hizmetlerinin, ilgili kurum ya da kuruluş personelinin Dışişleri Bakanlığı kadrolarında belirli süreli olarak görevlendirilmesi yoluyla yürütüleceği; Dışişleri bakanlığı elemanlarının bu görevlere atanamayacağı ya da bu kadrolarda görevlendirilemeyeceği belirtilmiştir.

Geçici 4. maddede de, sözü edilen Bakanlar Kurulu kararının üç ay içinde çıkarılacağı; bu kararname çıkarılıp yeni görevlendirmeler yapılıncaya kadar eskilerin görevlerini sürdürecekleri kurala bağlanmıştır.

23. maddenin son tümcesi, diğer bakanlıkların yurt dışı hizmetlerinin Dışişleri Bakanlığı elemanlarınca yürütülmesini engellemektedir.

Bu yönüyle düzenleme, yurt dışında hizmet yapması uygun görülen kamu kurum ve kuruluşları personelinin herhangi bir nedenle görevde bulunmaması durumunda Devlet görevinin aksamasına neden olacak niteliktedir. Bu da, Devlet'in dış politikasına zarar verecek, Devlet saygınlığının zedelenmesi sonucunu doğurabilecektir.

Bu nedenle, sözkonusu düzenleme hizmetin gerekleri ve kamu yararı ile bağdaşmamaktadır.

6- İncelenen Yasa'nın 38. maddesinde denetimin tanımı yapılmış, 39. maddesinde denetimin kapsamı ve türleri belirlenmiş, 40. maddesinde de denetlemeye yetkili kurumlar gösterilmiştir.

Bu maddelerin birlikte incelenmesinden kamu yönetiminde denetim sisteminin tümüyle değiştirildiği görülmektedir. Getirilen sistemde;

- Denetimin, iç denetim ve dış denetim olarak ikiye ayrıldığı,

- İç denetimin, hataların önlenmesi, risk ve zayıflıkların belirlenmesi, iyi uygulama örneklerinin yaygınlaştırılması, yönetim sistemlerinin ve süreçlerinin geliştirilmesi amacıyla yapılan denetim olduğu,

- Dış denetimin, kamu kurum ve kuruluşlarının hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, tüm etkinlik, karar ve işlemlerinin, kurumsal amaç, hedef, plan ve yasalara uygunluk yönünden incelenmesi anlamına geldiği,

- İç ve dış denetimin, hukuka uygunluk, mali denetim ve performans denetimini kapsadığı,

- Hukuka uygunluk denetiminin, eylem ve işlemlerin ilgili yasa, tüzük, yönetmelik ve diğer yazılı kurallara uygunluğunun denetlenmesi olduğu,

- İç denetimin, kamu kurum ve kuruluşlarının kendi yöneticileri ya da kurumun üst yöneticisinin görevlendireceği içi denetim elemanlarınca yürütüleceği,

- Dış denetimin Sayıştay'ca yapılacağı ya da yaptırılacağı,

Bu kurallardan kimilerinin anayasal ilkeler, denetimin gerekleri ve kamu yararı yönünden irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

a- İncelenen Yasa'nın, denetlemeye yetkili kurumları gösteren 40. maddesi ile bakanlıklar, bağlı ve ilgili kuruluşların örgütlenmesine ilişkin maddelerinde, Türk yönetim yapısında köklü geçmişi bulunan, yolsuzluklarla savaşımda önemli çalışmalar yürüten teftiş kurullarına yer verilmediği görülmektedir.

Merkezi yönetim, yönetsel etkinlikler alanında, yasal düzenlemelerin merkez olarak kabul ettiği bir yerde toplanmış bulunan üst düzey yöneticilerin aldıkları karar ve yaptıkları yürütülebilir işlemlere, Devlet tüzelkişiliğinin yetki alanında bulunan tüm örgütsel birim ve görevlilerce uyulması ve bunları uygulaması anlamına gelmektedir.

Hukuksal bir kurum ve kavram olan hiyerarşi, merkezi yönetimin yukarıda yer verilen anlamı karşısında, "idarenin bütünlüğü"nün söz konusu olduğu örgütlenmede, merkezden yönetimin gerçekleşme yöntemi ve aracıdır.

Bu yöntem ve aracın geçerli kılınabilmesinin en etkin yolunun ise hiyerarşik denetim olduğunda duraksama bulunmamaktadır.

Yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı gibi, Anayasa'da, "idarenin bütünlüğü ilkesi"nin gerçekleştirilmesinin hukuksal araçları olarak, hiyerarşi, yetki gerişliği ve idari vesayet kurumlarına yer verilmiştir. Bu kurumların her birinin "denetim" olgusunu içinde taşıdığı, bu yönüyle Devlet aygıtının örgütlenmesine ilişkin düzenlemelerin, bu kurumlara yer vermesinin anayasal bir zorunluluk olduğu tartışmasızdır.

Uluslararası standartlarda teftiş kavramı, "denetim", "soruşturma", "yönetim" ve danışmanlık" işlevlerini ve bu işlevleri yürütecek uzmanları içermektedir.

Gerek yukarıda ortaya konulan anayasal ilkeler, gerek içerdiği öğeler gözönünde bulundurulduğunda, teftiş hizmeti, yalnızca yönetsel etkinliklerin yürütülmesinde usulsüzlüklerin ve yolsuzlukların ortaya çıkarılmasından, soruşturulmasından, bunların önlenmesi ve hizmetin daha etkin ve verimli kılınması için alınacak önlemlerin araştırılmasından ibaret olmayıp, aynı zamanda hiyerarşik denetimin ve vesayet denetiminin bu alanda uzmanlaşmış, yetkin, güvenceye sahip, siyasal istencin etkisinden soyutlanmış denetim elemanları eliyle yapılarak, idarenin bütünlüğü ilkesinin yaşama geçirilmesinin aracı olarak da görülmelidir.

İncelenen Yasa'da öngörülen iç denetim etkinliği ise, teftişi etkili kılan uzmanlaşmış, yetkin, mesleki güvenceye sahip, siyasal istencin etkisinden soyutlanmış denetim elemanının yokluğu nedeniyle teftiş olgusundan uzaklaşmakta, daha çok üst yöneticinin kontrol ve gözetim etkinliğine indirgenmektedir.

Yasa'daki iç denetim tanımının, teftiş olgusunun en önemli işlevi olan soruşturmayı kapsamadığının özellikle vurgulanması gerekir. Bu yönüyle, iç denetimin hukuksal anlamda bir teftiş ve denetim niteliğini taşımadığı ortaya çıkmaktadır.

Denetim elemanları aracılığıyla yolsuzlukları ve hukuka aykırılıkları saptamak ve önlemlerini almakla yükümlü olan merkezi yönetim, bunun dışında, yerel yönetimlerle ilgili olarak çıkardığı yasalar ve saptadığı standartlar uyarınca yaptığı düzenlemelerin uygulanmasını izlemek ve gerçek gereksinimleri karşılayıp karşılamadığını, bunlarda değişiklik yapılması gerekip gerekmediğini, aksayan yönlerin neler olduğunu bilmek ve gerekli önlemleri almak durumundadır.

Bu izlemenin ise, ancak kamu yönetimini her yönüyle çok iyi bilen, alanında uzmanlaşmış kişilerden oluşan denetim kuralları eliyle yapılabileceği açıktır. Bu nitelikte bir görevi herhangi bir kamu görevlisinin yapabileceğini varsaymak gerçeğe uygun olmadığı gibi, sağlayacağı yararlar da son derece sınırlıdır.

Öte yandan, incelenen Yasa ile kamu yönetimi hizmetlerinin büyük bölümü yerel yönetimlere devredilmekte olduğuna göre, yerel yönetimlerin uzmanlaşmış kişi ve kurullar eliyle teftiş ve denetime bağlı tutulmaları daha da önem kazanmaktadır.

Sonuç olarak, incelenen Yasa'da öngörülen, kontrol ve gözetim işlevinden ibaret olan iç denetimin, bu yönüyle, gerek hiyerarşik, gerek idari vesayet denetimini kapsamadığı, getirilen düzenlemenin idarenin bütünlüğü ilkesinin gerçekleşme araçlarından biri olan denetim işlevini etkisiz kılacağı açıktır.

Bu nedenle, öngörülen iç denetim sistemi ve bu alanda teftiş kurullarının kaldırılması yerinde ve kamu yararına uygun görülmemektedir.

b- İncelenen Yasa'nın dış denetime ilişkin düzenlemeleri üzerinde ayrıca durulması uygun olacaktır.

aa- Yukarıda da açıklandığı gibi, Yasa'nın 40. maddesinde, merkezi yönetime dahil kurum ve kuruluşlarla il özel yönetimleri , belediyeler, bunlara bağlı kuruluşlar ve yerel yönetim birliklerinin dış denetiminin Sayıştay'ca yapılacağı belirtilmiştir.

Yasa'nın 39. maddesine göre Sayıştay'a verilen dış denetim görevi, mali denetim yanında, kapsama giren kurum ve kuruluşların tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluk ve performans denetimini de kapsamaktadır.

İncelenen Yasa'nın,

- 40. maddesinin ikinci fıkrasında, mali-idari ayrımı yapılmadan genel söylemlerle, merkezi yönetime dahil tüm kurum ve kuruluşların, il özel yönetimlerinin, belediyelerin, bunlara bağlı kuruluşların, yerel yönetim birliklerinin "dış denetim"inin Sayıştay'ca yapılacağının belirtilmiş olması,

- Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, yerel yönetimler, bunların bağlı kuruluşları, işletmeleri ve yerel yönetim birliklerinin mali işlemler dışındaki diğer yönetsel işlemlerinin İçişleri Bakanlığı'nca yapılacağının belirtilmesine karşın, merkezi yönetimler ile bağlı ve ilgili kuruluşların mali işlemler dışındaki diğer yönetsel işlemleri için dış denetim yöntemi öngörülmemiş olması,

- 39. maddesinin ikinci fıkrasında, "dış denetim" tanımlanırken, "kamu kurum ve kuruluşlarının hesap verme sorumluluğu çerçevesinde bütün faaliyet, karar ve işlemlerinin, kurumsal amaç, hedef ve planlara ve kanunlara uygunluk yönünden incelenmesi ve sonuçlarının değerlendirilmesidir" genel söyleminin kullanılmış olması,

Her ne kadar, bu tanımda, "hesap verme sorumluluğu çerçevesinde" anlatımı kullanılmış ise de, bu anlatımın, Yasa'nın 1. maddesinde belirlenen kamu yönetimi amacının yinelenmesine dönük genel ve soyut bir söylem olması,

- Aynı maddenin, kamu kurum ve kuruluşlarının iç ve dış denetiminin kapsamını belirleyen üçüncü fıkrasının, "Kamu kurum ve kuruluşlarının iç ve dış denetimi; hukuka uygunluk, mali denetim ve performans denetimini kapsar" biçimindeki düzenlemesinden, "mali denetimin" üç denetim alanından yalnızca birini göstermesi,

- 39. maddenin üçüncü fıkrasının (a) ve (c) bentlerindeki "hukuka uygunluk" ve "performans" denetimlerinin tanımlarının kapsamı,

Ayrıca, 10.12.2003 günlü, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası'nın "Dış denetim" başlıklı altıncı kısmının tümüyle Sayıştay'a ayrılmasına, dış denetim için başkaca bir kurum ya da kuruluş öngörülmemesine karşın, 68. maddesinde, Sayıştay'ca yapılacak denetimin "harcama sonrası mali denetim" olduğu açıkça belirtilmiştir.

Her iki yasa kuralı arasındaki fark, incelenen Yasa'da öngörülen Sayıştay'ın dış denetiminin geniş kapsamlı olduğunu göstermektedir.

Anayasa'nın 160. maddesinde, Sayıştay'ın, genel ve katma bütçeli kurumların tüm gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve yasalarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevli olduğu belirtilmiştir.

Maddeden de anlaşılacağı gibi, Sayıştay, mali denetim yetki ve görevi ile donatılan bir anayasal kurumdur.

Her ne kadar, maddede, Sayıştay'a "inceleme ve denetleme" görev ve yetkisinin yasalarla verilebileceği öngörülmüşse de, buradaki "denetim" sözcüğü de mali denetimi kapsamaktadır. Çünkü, 160. maddenin ana düzenlemesiyle Sayıştay'a yalnızca mali denetim görevi ve yetkisi verilmiştir. Ayrıca, yasalarla verilecek "denetim" görevi, "hükme bağlama" yetkisiyle birlikte anılmıştır. Sayıştay'ın hükme bağlama yetkisinin mali denetimle ilgili olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Bu nedenle, incelenen Yasa'yla Sayıştay'a verilen "hukuka uygunluk" ve "performans" denetim yetki ve görevinin Anayasa'nın 160. maddesine uygun düşmediği sonucuna varılmaktadır.

bb- İncelenen Yasa'nın 40. maddesinde, Sayıştay dış denetim görev ve yetkisiyle donatılırken, ".... dış denetimi .... Sayıştay tarafından yapılır veya yaptırılır" kuralına yer verilerek, Sayıştay'ın dış denetim yetkisini devretmesine olanak sağlanmıştır.

Bu düzenleme uyarınca Sayıştay, kapsama giren kurum ve kuruluşların denetimlerini özel ve bağımsız denetim şirketlerine yaptırabilecektir.

Yukarıdaki bölümlerde ayrıntılarıyla açıklandığı gibi, Anayasa'nın 6. maddesinde, hiçbir kimse ya da organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 128. maddesinde, Devlet'in genel yönetim ilkelerine göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlilerince yerine getirileceği kurala bağlanmıştır.

Bu kural uyarınca, Sayıştay'ın genel yönetim ilkelerine göre yürütülen asli ve sürekli görev olduğunda kuşku bulunmayan denetim görevini kamu görevlileri eliyle yerine getirmesi zorunludur. Bu da, denetim görevinin doğrudan Sayıştay'ca yapılması gerektiği anlamına gelmektedir.

Ayrıca, Anayasa'nın 160. maddesinde de, Sayıştay'ın öngörülen hizmetleri "yapmakla" görevli olduğu belirtilmiş; Sayıştay'a bu görevleri kendi dışında bir kurum ya da kuruluşa "yaptırma" yetkisi verilmemiştir.

Bu nedenle, İncelenen Yasa'nın, dış denetim görevini özel ve bağımsız denetim kuruluşlarına yaptırılmasına olanak sağlayan 40. madde düzenlemesi, Anayasa'nın 128 ve 160. maddeleriyle bağdaşmamaktadır.

7- İncelenen Yasa'nın 46. maddesinin,

- Üçüncü fıkrasında, diğer kamu görevlileri ile işçilerden tam ya da kısmi zamanlı olarak, kadro koşuluna bağlı olmaksızın sözleşmeli statüde çalıştırılacakların görevleri, hak ve yükümlülükleri ile performans ölçütlerinin sözleşmelerinde düzenleneceği,

- Beşinci fıkrasında, hükümetin görevi sona erdiğinde,

- Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı dışındaki müsteşarların,

- Başkanlık ve genel müdürlük biçiminde kurulan bağlı ve ilgili kuruluşlarda, kendi genel kurullarının seçimiyle gelenler dışındaki başkan ve genel müdürlerin,

- Bu görevlere yeni bir atama ya da görevlendirme yapılıncaya kadar bu kişilerin görevlerini sürdürecekleri,

- Bu biçimde görevi sona erenlerden başka bir göreve atanmayanların, özlük hakları saklı kalarak, kadro koşulu aranmaksızın bakanlık müşavirliğine atanacakları,

a- Yasa'nın 46. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, kamu hizmetlerinin memurlar, diğer kamu görevlileri ve işçiler eliyle yürütüleceği; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin işe alınmaları ve görevde yükselmelerinin ehliyete dayalı seçme sınavı ve liyakat esasına göre yapılacağı kurala bağlanmıştır.

Bu kuralda, diğer kamu görevlileri, memurlar gibi, genel yönetim ilkelerine göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinde çalışan personel olarak düzenlenmiştir.

Anayasa'nın 128. maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür.

Oysa, incelenen Yasa'nın 46. maddesinin üçüncü fıkrasında, diğer kamu görevlilerinin görevleri, hak ve yükümlülükleri ile performans ölçütlerinin sözleşmelerinde yer alacağı belirtilmiştir.

Bu durumuyla düzenleme, Anayasa'nın 128. maddesine aykırı düşmektedir.

b- Kamu personel rejimimizde, memuru da içerecek biçimde, geniş anlamıyla kamu görevlisi, hükümetin değil Devlet'in memuru olarak düzenlenmiştir. Bu konumu nedeniyle, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin siyasal kaygı içine düşmeden hizmet vermeleri için yansız olmaları ilkesi getirilmiş ve bu ilke gereği yasal güvenceye alınmışlardır.

Anayasa'nın 128. maddesinde, bu düşünce ve gerekçeyle, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık, ödenek ve diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Kamu personel rejimi, göreve alınmada ve görevde yükselmede kariyer ve liyakat ilkelerine dayanmaktadır. Memurlar ve diğer kamu görevlilerine sağlanan güvencenin temel amacı ise, bu gibilerin kamu görevini hiçbir etki altında kalmadan, yalnızca kamusal çıkarları gözeterek yerine getirmesidir.

Nitekim, yine aynı nedenle, Anayasa'nın 68. maddesinin altıncı fıkrasında kamu görevlilerinin siyasi parti üyesi olmaları yasaklanmış; 76. maddesinin son fıkrasında da, görevlerinden çekilmedikçe aday olamayacakları ve milletvekili seçilemeyecekleri kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, Anayasa'nın 70. maddesinde, kamu hizmetlerine girmek bir hak olarak düzenlenmiş; ikinci fıkrasında, hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir ayırımın gözetilemeyeceği belirtilmiştir.

Yasa'nın 46. maddesiyle, maddede sayılan kimi üst düzey kamu görevlilerinin görev sürelerinin hükümetin ömrüne bağlanması hiçbir bilimsel ölçüte dayanmamaktadır. Tüm kamu görevlileri gibi müsteşarlar, başkanlar ve genel müdürler de Devlet'in görevlileridir ve görevlerini yasalar çerçevesinde dürüstlük ve yansızlıkla yapmakla yükümlüdürler.

Bir müsteşarın, başkanın ya da genel müdürün görevinin, hiçbir haklı neden olmadan, salt hükümetin değişmiş olmasına dayanılarak kendiliğinden sona erdirilmesi, kamu yönetiminin sürekliliği ilkesine aykırıdır, kamu hizmetinin gerekleri ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Getirilen düzenleme ile üst düzey kimi görevlerde bulunan kamu görevlilerinin "Devlet memuru" kimliği yok edilmekte, parti yandaşlığı yarışının önü açılmaktadır. Bunun neden olacağı üst düzey görevlere gelebilmek için bürokratlar arasında başlayacak yandaşlık tutkusunun ve öne geçme ve kazanma çatışmalarının kamu hizmetini ve kamu yönetimini olumsuz yönde etkileyeceği kuşkusuzdur.

Kamu görevlilerinden, görevinde kusurlu davranan ya da başarılı olamayanların bu nedenle bir yönetsel işlemle görevden alınmaları ile, böylesine bir haklı nedenin var olup olmadığına bakılmaksızın salt hükümet değişikliği gerekçesiyle kimi üst düzey kamu personelinin görevlerinin sona ermiş sayılması, birbirinden çok farklı hukuksal sonuçlar doğuracak olgulardır.

Bunlardan birinciler, doğrudan kamu yararına dayanan işlemler olmasına karşılık, ikinci kümede yer verilenler, kamu personelinin yükselmesinde ve görevde kalmasında liyakat sistemini geri plana iteceği ve bürokrasinin siyasallaşmasına yol açacağı için kamu yararına aykırı olacaktır.

Ayrıca, Yasa'da öngörülen yönteme göre, belirtilen üst düzey yöneticilerin görevi kendiliğinden sona ereceğinden, görevde kalması istenenler için yeniden bir işlem yapılması gerekecektir ki, bunun anlamsızlığı ortadadır.

Yasal düzenlemelerin genel amacının kamu yararını gerçekleştirmek olduğu gözönünde bulundurulduğunda, 46. maddenin beşinci fıkrasının anayasal ilkelere, kamu hizmetinin gereklerine ve kamu yararına uygun düştüğünü söylemek olanaksızdır.

8- İncelenen Yasa'nın,

- 49. maddesi ile, 24.06.1983 günlü, 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmakta; 10.12.2003 günlü, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası'nın eki (I) sayılı cetvelde yer verilen "37-Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu" ibaresi cetvelden çıkarılmaktadır.

- Geçici 3. maddesi ile de,

- Yüksek Denetleme Kurulu, personeli, araç, gereç, her türlü taşınır ve hizmet binası dışındaki taşınmaz malları ve bütçesiyle Sayıştay'a devredilmekte,

- Bu Kurul'un denetleme kapsamına giren kuruluşların denetimlerinin, Sayıştay Yasası'nda yapılacak düzenlemeye kadar mülga 72 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kurallarına göre Sayıştay'ca sonuçlandırılacağı vurgulanmakta,

- Diğer yasalarda ve kanun hükmünde kararnamelerde Kurul'a yapılan göndermelerin Sayıştay'a yapılmış sayılacağı belirtilmektedir.

Yüksek Denetleme Kurulu, 72 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca,

- Kamu iktisadi teşebbüslerini,
- Özel yasalarında Yüksek Denetleme Kurulu'nun denetimine bağlı olduğu belirtilen kurum ve kuruluşları,
- Sosyal güvenlik kuruluşlarını,

08.06.1984 günlü, 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinde, kamu iktisadi teşebbüsünün, iktisadi devlet teşekkülü ile kamu iktisadi kuruluşunun ortak adı olduğu belirtilmiş;

- İktisadi devlet teşekkülü, sermayesinin tümü devlete ilişkin, iktisadi alanda ticari isterlere göre etkinlik göstermek üzere kurulan,

- Kamu iktisadi kuruluşu da, sermayesinin tümü devlete ilişkin olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmeti kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti nedeniyle ürettiği mal ya da hizmet imtiyaz kapsamında sayılan,

02.04.1987 günlü, 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Yasa'nın 1. maddesinde, bu Yasa'nın amacının, kamu iktisadi teşebbüslerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce kuruluş amaçlarına göre denetlenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtilmiştir.

Bu kurallardan da anlaşılacağı gibi, incelenen Yasa ile kamu iktisadi teşebbüslerinin denetimi Sayıştay'a devredilmektedir.

Anayasa'nın,

- 160. maddesinde, Sayıştay'a, genel ve katma bütçeli dairelerin gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak görev ve yetkisi verilmiş,

- 165. maddesinde de, sermayesinin yarısından fazlası doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak Devlet'e ilişkin olan kamu kuruluş ve ortaklıklarının Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce denetlenmesi esaslarının yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür.

Anayasa koyucu, Anayasa'nın 165. maddesinde, kapsama girenlerin denetim esaslarının yasayla belirleneceğini öngörürken, yasakoyucuya sınırsız takdir yetkisi tanımamış, bu yetkiyi, yukarıda vurgulanan amaçla sınırlamıştır.

Ayrıca, Anayasa'nın 160. maddesinde, Sayıştay'ın "Türkiye Büyük Millet Meclisi adına" denetim yapacağı belirtilmişken, 165. maddesinde, kapsama girenlerin denetimlerinin "Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce" yapılacağı kurala bağlanmıştır.

"Adına" denetim yapmakla doğrudan "Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce" denetim yapılması, doğurduğu sonuçlar yönünden farklıdır. "Adına" yapılan denetimde, başlangıcından sonuçlandırılmasına kadar tüm denetim süreci Sayıştay içinde başlayıp bitirilmektedir.

Oysa, doğrudan yapılan denetimde, Yüksek Denetleme Kurulu 72 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 3346 sayılı Yasa'ya göre denetimi gerçekleştirip rapor düzenlemekte, bu rapor Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülerek karara bağlanmaktadır.

Anayasa'nın 160 ve 165. maddelerindeki bu içerik farklılığı da, 165. madde kapsamına girenlerin Sayıştay'ca denetimine engel oluşturmaktadır.

Bu nedenlerle, Yüksek Denetleme Kurulu'nun kapatılarak, sermayesinin yarısından fazlası doğrudan ya da dolaylı olarak Devlet'e ilişkin kamu kuruluş ve ortaklıklarının denetim yetkisinin Sayıştay'a verilmesi Anayasa'nın 160 ve 165. maddeleri ile bağdaşmamaktadır.

Sonuç olarak belirtmek gerekir ki, kamu yönetiminde yeniden yapılandırma gereksinimi olduğu yadsınamaz bir gerçektir. Kamu yönetiminin hızlı, etkili ve verimli biçimde çalışması ve nitelikli hizmet üretmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması zorunlu duruma gelmiştir.

Ancak, yapılacak düzenlemelerin Ülke ve Ulus birliğini, tekil devlet yapısını, merkezi yönetim-yerel yönetim dengesini zedelememesine, anayasal ilkelere, kamu yararına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olmasına özen gösterilmesi yaşamsal önem taşımaktadır.

Yayımlanması yukarıda açıklanan gerekçelerle uygun görülmeyen 5227 sayılı "Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanun", 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 16, 23, 38, 39, 40, 46, 49, geçici 1, geçici 3, geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7, geçici 8 ve geçici 9. maddelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce bir kez daha görüşülmesi için, Anayasa'nın değişik 89 ve 104. maddeleri uyarınca ilişikte geri gönderilmiştir.

Ahmet Necdet SEZER
CUMHURBAŞKANI