| V- SON SAVUNMA
Davalı Parti'nin yazılı olarak verdiği 12.11.1999 günlü son savunması
şöyledir:
A- GENEL OLARAK
Son Savunmamıza başlarken, sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın
"Esas Hakkında Görüş"ü ile ilgili bazı gözlemlerimizi ifade etmek isteriz.
"Esas Hakkında Görüş" birkaç özelliğiyle dikkat çekmektedir. Bunlardan
birincisi, sayın Başsavcı'nın genel olarak hukuk meselelerine ve özel olarak
da bu davaya bakışına hakim olan yaklaşımının niteliğiyle ilgilidir. Maalesef
belirtmeliyiz ki, bu yaklaşım insan haklarına dayanan demokratik hukuk
devleti anlayışıyla pek bağdaşır görünmemektedir. O kadar ki, bu "Görüş",
hakkaniyet ve adalet güdülerinin yönlendirdiği bir hukuk adamının değil
de, neredeyse, ana ilgisi "düzen ve disiplin" olan herhangi bir kamu görevlisinin
kaleminden çıkmış olduğu izlenimi doğurmaktadır. Bu durum, kanaatimizce,
"Esas Hakkında Görüş"ün bu davayla ilgisi bakımından hukuki değerini azaltmaktadır.
Esasen, aşağıda açıklayacağımız üzere, "Esas Hakkında Görüş"te bu davanın
konusuyla doğrudan doğruya ilgili olan hukuki sorun hakkında hemen hemen
hiç bir argüman yer almamaktadır.
"Esas Hakkında Görüş"ün ikinci özelliği, sayın Başsavcı'nın bu davayı
görevi gereği yürüttüğü kamusal bir mesele olmaktan çıkarıp kişiselleştirmiş
ve adeta kendisinin şahsi bir meselesi haline dönüştürmüş olmasıdır. Bu
nedenle, sayın Başsavcı Fazilet Partisi hakkında kimi zaman açık kimi zaman
imalı olarak insaf ölçülerine sığmayan iddialarda bulunmaktadır. Bu durumun,
işbu kapatma davasının medya önünde gösterişli bir biçimde açıklanmasından,
"Esas Hakkında Görüş"ün kitap haline getirilip dağıtılmasına ve bu "Görüş"te
hakim olan üsluba kadar birçok emaresi var. Bu da, sayın Başsavcı'nın partimize
karşı yönelttiği iddiaların hukuki güvenilirliğini azaltan başka bir noktadır.
Bu nedenlerle olmalı ki, "Esas Hakkında Görüş"te, sayın Başsavcı' iddianamede
daha önce ileri sürmüş olduğu ve Ön Savunmamızda hepsini ayrıntılı olarak
karşıladığımız iddialarını ispatlamaya veya desteklemeye yönelik kanıt
ve argümanlara hemen hemen hiç yer vermemiştir. Buna karşılık, sayın Başsavcı
bu davanın konusuyla doğrudan doğruya ilgili olmayan kimi görüşleri uzun
uzadıya aktarmakla yetinmiş ve kendi görüşlerine katılmayanlar hakkında
hoş olmayan sıfatları sert bir üslupla kullanmayı tercih etmiş, bu arada
partimizi haksız yere zan altında bırakacak mahiyette imalı açıklamalarda
bulunmaktan da çekinmemiştir. Ayrıca, "Esas Hakkında Görüş"te yer verilen
kimi teorik bilgiler eksik ve yanıltıcıdır.
İşbu Son Savunmamızda, sayın Başsavcının dile getirdiği hususlar tek
tek ele alıp incelediğimizde partimiz hakkındaki gerçek durum daha iyi
anlaşılacak ve meselenin hukuki yönü aydınlığa kavuşacaktır.
B- ANAYASA'YA AYKIRILIK İTİRAZI
Sayın Cumhuriyet Başsavcısı, "Esas Hakkında Görüş"ünde, Siyasi Partiler
Kanunu'nun 103. maddesinin ikinci fıkrasını yeniden düzenleyen 12.8.1999
tarih ve 4445 sayılı Kanun'un 18. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle
Anayasa Mahkememiz tarafından iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Sayın Başsavcı'ya göre, TBMM yaptığı bu yeni düzenlemeyle Anayasa Mahkemesi'nin
9.1.1998 gün ve 2/1 sayılı iptal kararını etkisizleştirmeye yönelmiştir.
Bu görüşün dayandığı muhakeme tarzı şöyle özetlenebilir: Anayasa Mahkememiz
söz konusu kararıyla, Siyasi Partiler Kanunu'nun, üyelerinin işledikleri
yasak fiillerin "mihrak"ı haline gelmeleri nedeniyle kapatılmaları için,
siyasi partilerin bu tür eylemlerin mihrakı olduklarının 101. maddenin
(d) bendinde gösterilen usule göre belirleneceğini öngören 103. maddesinin
ikinci fıkrasını iptal etmiştir, iptal gerekçesi, Türk Ceza Kanunu'nun
163. maddesinin kaldırılması parti üyelerinin parti yasaklarına aykırı
fiillerini suç olmaktan çıkardığı için, 103. maddenin ikinci fıkrasında
gönderme yapılan ve artık uygulanma olanağı kalmayan usulün Anayasa'nın
69. maddesinin 6. fıkrasının da uygulanmasını olanaksız hale getirdiği,
bu nedenle de Anayasaya aykırı olduğu düşüncesidir. Oysa, Siyasi Partiler
Kanunu'nun 103. maddesine 4445 sayılı Kanunla eklenen ikinci fıkra, Anayasaya
aykırı olan eski durumu iade etmektedir.
Kanaatimizce, sayın Başsavcı'nın Siyasi Partiler Kanunu'nun 103. maddesinin
yeni ikinci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu iddiası bütünüyle dayanaksızdır.
Çünkü, bu hükmün iptal edilen hükümle herhangi bir benzerliği bulunmamaktadır.
Tam tersine bu yeni düzenleme hem Anayasanın 69. maddesinin altıncı fıkrasını
uygulanabilir hale getiren bir nitelik taşımaktadır, hem de Anayasa Mahkememizin
Refah Partisi davasındaki "odak" kavramıyla ilgili içtihadına uygundur.
Yeni düzenleme eskisinden tamamen farklı olup, Anayasa'nın 69. maddesinin
altıncı fıkrasının Öngördüğü "odak" kavramını diğer düzenlemelerden bağımsız
olarak uygulanabilir bir tanıma kavuşturmaktadır. Yeni 103/2 bu haliyle
Anayasa'nın 69. maddesinin altıncı fıkrasının öngördüğü düzenlemeyi yapmakta,
böylelikle Anayasal bir buyruğu yerine getirmektedir. Bu düzenlemenin Anayasa
Mahkememizin işaret edilen iptal kararının gerekçesiyle çelişkili olduğu
da söylenemez.
Nitekim, Anayasa'nın 69. maddesinin altıncı fıkrası yasa koyucuyu ilgilendiren
başlıca iki uyruk içermektedir. (1) Partiler Anayasada (ve Siyasi Partiler
Kanunu'nda) belirtilen yasak fiillerin "odağı" haline gelince kapatılırlar.
(2) Bir partinin bu türden eylemlerin odağı haline geldiği Anayasa Mahkemesi'nce
tespit edilir. Bu duruma göre, yasa koyucunun söz konusu Anayasa hükmüne
ilişkin olarak yapacağı bir düzenlemenin bu hükme aykırı olması için (
l ) "Odak" olmayı kapatma nedeni olmaktan çıkaran bir düzenleme yapması
ve/veya (2) Anayasa Mahkemesi'nin, bir siyasi partinin yasak eylemlerin
odağı haline geldiğini "tespit" yetkisini kaldırması gerekir. Bu iki nokta
dışında kalan hususlarda Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin düzenleme serbestisine
sahip olduğunda demokratik teori ve hukuk tekniği bakımından şüphe yoktur.
Dahası, odak kavramının yargısal olarak uygulanabilirliğini sağlamak üzere
düzenleme yapması TBMM'nin anayasal bir ödevidir.
Bu çerçevede Anayasa'nın zikretmekle yetindiği "odak" kavramının ne
anlama geldiğini ve hangi unsurlardan oluştuğunu yasayla düzenlemeye TBMM
hem yetkili hem de ödevlidir. Bu nedenle, TBMM 4445sayılı Kanun'un 18.
maddesini koymakla açık bir anayasal buyruğu yerine getirmiş olmaktadır.
Mamafih, TBMM'nin bu konudaki düzenleme yetkisinin elbette bir sınırı vardır.
Kanaatimizce, bu sınır, "odak" kavramını kelimenin semantik anlamına uygun
olarak tanımlamak olarak özetlenebilir. Daha açık bir anlatımla, yasa koyucu
"odak" kavramını sadece isim olarak muhafaza edip, içeriğini tümüyle boşaltmaya
ve kavramla mantıken ilgisi bulunmayan unsurlara dayalı bir tanım yapmaya
yetkili değildir. Oysa, anayasaya aykırı olduğu iddia edilen Siyasi Partiler
Kanunu'nun 103. maddesinin yeni 2. fıkrası hükmüne baktığımızda, bunun
belirtilen açıdan son derece makul bir düzenleme getirmiş olduğu ve "odak"
kavramının tanımı ve unsurları bakımından işaret edilen sınırların kesinlikle
aşılmadığı görülmektedir.
Öte yandan, bu düzenleme Anayasa Mahkememizin içtihadına da uygundur.
Nitekim, yüksek Mahkeme, 16.1.1998 gün ve E.1997/1 ve K. 1998/1 sayılı
kararında, ‘"odak olma' durumunun oluşması için gerekli olan yasak eylemlerdeki
nitelik ve nicelik ile bunların tekrarındaki kararlılık gibi öğelerin varlığı
"nı gerekli görmüştür (AMKD, Sayı 34, C. 2, s. 1019. vurgu bizim). Bu tanım,
özünde, 4445 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle getirilen düzenlemeyle uyumludur.
Bu hususta TBMM'nin Anayasa Mahkemesi'nin belirttiğinden farklı olarak
yaptığı, özüne sadık kalarak bu tanımı ayrıntılandırmaktan ibarettir. Konuya
bu açıdan bakıldığında, TBMM yaptığı yeni düzenlemeyle, sayın Başsavcı'nın
iddia ettiğinin tersine, Anayasa Mahkememizin kararını etkisizleştirmeye
çalışmamış, aksine onun gereğini yerine getirmiş olduğu kolaylıkla görülebilir.
İkinci olarak, Siyasi Partiler Kanunu'nda yapılan bu değişikliğin, Anayasa
Mahkememizin Anayasa'nın 69. maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen "tespit"
yetkisine bir müdahale teşkil ettiği de söylenemez. Çünkü, Anayasa'nın
69. maddesinin altıncı fıkrasındaki "tespit etme" ibaresi kural koyma anlamında
değildir; bununla kastedilen, yürürlükteki normlar çerçevesinde kanıtları
değerlendirme ve iddia edilen durumun maddi olarak gerçekleşmiş olup olmadığını
belirlemedir. Anayasa Mahkemesi'nin bu konudaki takdir yetkisinin, yasal
bir normun bulunmaması veya iptal edilmesi halinde (Refah Partisi davasında
olduğu gibi) doğrudan doğruya Anayasayı uygulaması ile, yasal düzenlemenin
varlığı halinde farklı olacağı tabiidir. Bu konuda yasal düzenleme yapılmış
olması Anayasa Mahkememizin takdir yetkisine müdahale ile ilgili olmayıp,
kuvvetler ayrılığının doğal bir sonucudur. Esasen, TBMM bu konuyu ilk defa
düzenliyor da değildir; bu konuda yeni bir düzenleme yapılmasının nedeni,
daha önceki hükmün Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olmasıdır. Bu iptal
kararı TBMM'ne konuyu yeniden düzenleme sorumluluğunu yüklemiştir.
Hukuki durum bu merkezde iken, sayın Başsavcı'nın Anayasaya aykırılık
itirazında bulunmasının, hukuki görüş ve içtihat farklılığından başka bir
nedeni olmalıdır. Kanatimizce, bu neden, sayın Başsavcı'nın kişiliğiyle
ilgilidir. Bu konuda sayın Başsavcıyı -ve onun kimi referanslarını- rahatsız
eden nokta, satır aralardan kolaylıkla anlaşılacağı gibi, "odak" kavramına
açık bir tanım getirilmiş olması dolayısıyla, bu nedene dayalı parti kapatmanın
zorlaşmış olduğuna ilişkin düşüncesidir. Sayın Başsavcı'nın gönlünün, kendi
görüşünce "uygunsuz", "zararlı", "tehlikeli" olan partilerin kolayca kapatılmasından
yana olduğu gerek dava açan iddianamesinden gerekse "Esas Hakkında Görüş'ünden
zaten anlaşılmaktadır. Ne var ki, bu anlayışın siyasi partileri demokratik
siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları olarak gören düşünceyle uyuşmadığı
aşikardır.
Sayın Başsavcının bu konudaki yaklaşımı Anayasa'nın ruhuyla da bağdaşmazlık
içindedir. Çünkü, bir siyasi partinin parti yasaklarına aykırı fiillerden
dolayı kapatılmasını zorlaştıran, Siyasi Partiler Kanunu'ndan önce, Anayasa'nın
kendisidir. Anayasa'nın kapatılmayı "odak olma" şartına bağlamış olması
bunun en belirgin kanıtıdır. Çünkü, "odaklaşma" zaten gerçekleşmesi zor
olan bir durumdur. Bu terimin anayasa koyucununun bilinçli bir seçimi olduğu
anlaşılmaktadır. Aksi halde Anayasa "ilgili olma", "bulaşma", "karışma",
"sempati besleme", "yakınlık duyma", "destek verme" gibi ibareler kullanırdı.
Bu demektir ki, Anayasanın kendisi bir siyasi partinin kapatılması için
onun yasak fiillerle herhangi bir bağlantısını veya böyle bir izlenimi
yeterli görmemekte, onun bu fiillerin "odağı haline gelmesi"ni şart koşmaktadır.
"Odak" kelimesinin "haline gelme" ibaresiyle bir arada bulunması da anlamlıdır.
Bu anlatım biçimi, yasak fiillerle arızi bir ilişki veya bağlantı durumundan
farklı olarak, kararlılık gösteren bir sürecin göz önünde bulundurulduğunu
göstermektedir. Yani, olaylar o şekilde akıp gidecektir ki, bu akış bir
bütün olarak nazara alındığında bir yoğunlaşmayı, merkez oluşturmayı, odaklaşmayı
teşhis edebilelim. Kanun'un yeni 103/2 hükmü, bu bakımdan da isabetli bir
düzenleme getirmiştir.
Öte yandan, 2820 Sayılı siyasi Partiler Kanunu'nda yapılan değişiklikler
TBMM'de oluşan güçlü bir uzlaşma ile gerçekleştirilmiştir. Mecliste temsil
edilen tüm siyasi partiler bu değişiklikleri benimsemiştir. Aslında 103.
maddede yapılan değişiklik iki yıllık bir geçmişe sahiptir. TBMM 1995 Anayasa
Değişikliği'nden sonra Siyasi Partiler Kanunu'nunun yeni anayasal çerçeveye
uyum sağlaması amacıyla, 1997 yılında bu kanun üzerinde çalışmıştı. 31.7.1997
tarihli Partiler Arası Uyum Komisyonu'nda, DSP Zonguldak milletvekili sayın
Prof. Dr. Mümtaz Soysal, 1995 Anayasa Değişikliği'nden sonra odak kavramının
yasada tanımlanması gerektiği üzerinde durarak şu konuşmayı yapmıştı:
"... (B)en şöyle bir şey öneriyorum. 69 uncu maddenin bu odaktan söz
eden altıncı fıkrayı başlangıç olarak alıp, yani onu tekrar ederek "bir
siyasi partinin 68 inci maddenin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırı eylemlerinden
ötürü kapatılmasına; ancak, bu nitelikteki fiillerin o partinin üyelerince"
ondan sonra tanıma geçelim, "yoğun bir şekilde işlenmiş olduğunun ve bu
fiillerin yoğun olarak işlenmesinin o partinin merkez karar ve yönetim
kurulu veya Türkiye Büyük Millet Meclisindeki grup genel kurulu yahut bu
grubun yönetim kurulunca zımnen veya sarahaten benimsendiğinin sübuta ermesiyle
bu partinin söz konusu nitelikteki fiillerin işlendiği bir odak haline
geldiğinin Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi halinde karar verilir."
Uyum Komisyonu'nda ittifak sağlanamaması üzerine, TBMM, 20. Dönemde
2/932 sıra sayısıyla işlem gören "Siyasi Partiler Kanununda Değişiklik
Yapılmasına ilişkin Kanun Teklifi'nin 18. maddesine, sayın Soysal'ın bu
önerisi eklenmemiştir. Daha sonra bu teklif sonuçlandırılamamış ve hükümsüz
kalmıştır.
Aynı teklif, 30.7.1999 tarihinde Doğru Yol Partisi Amasya Milletvekili
Ahmet İyimaya tarafından İçtüzük'ün 77/1. hükmü çerçevesinde yemden TBMM'ye
sunulmuştur, (böylece teklif bir kez daha Meclis gündemine girmiştir. Bu
kez 18. madde üzerinde, iki yıl önce sayın Soysal'ın geliştirdiği öneri
doğrultusunda Mecliste bulunan tüm partiler uzlaşmışlardır (EK-2). Üzerinde
uzlaşılan bu metin sayın Soysal'ın hazırladığı öneriyle esas itibariyle
aynıdır. Anayasa Komisyonu Başkanlığına sunulan bu uzlaşı metni aynen şöyledir:
"Bir siyasi parti, birinci fıkrada yazılı fiiller o partinin üyelerince
yoğun bir şekilde işlendiği ve bu durum o partinin büyük kongre, merkez
karar ve yönetim kurulu veya Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki grup genel
kurulu veya grup yönetim kurulunca zımnen veya açıkça benimsendiği yahut
bu fiiller doğrudan doğruya anılan parti organlarınca kararlılık içinde
işlendiği takdirde söz konusu fiillerin odağı haline gelmiş sayılır."
Bu metin, Anayasa Komisyonunda aynen benimsenmiş ve Meclis Genel Kurulu'na
sunulmuştur. Anayasa Komisyonu E. 2/258, K. 9 nolu raporunda, önerge ile,
belirsiz bir hukuk kavramı olan odağın semantik yapısına uygun olarak "kararlılık"
ve "yoğunluk" kriterlerinin getirildiğini vurgulamıştır. Teklif, Meclis
Genel Kurulu tarafından aynen kabul edilerek yasalaşmıştır.
Görüldüğü gibi, Siyasi Partiler Kanunu'nun 103. maddesinde değişiklik
yapan 4445 Sayılı Yasa'nın 18. maddesi hükmü, Anayasa Mahkemesinin 9.1.1998
gün ve E. 1998/2, K. 1998/1 sayılı kararından çok daha önce sayın Mümtaz
Soysal tarafından öneri haline getirilmiş, 20. Dönem boyunca yasalaşamayan
bu teklif, 1999 yılında sayın Ahmet İyimaya tarafından yeniden canlandırılmış
ve bu kez yasa olarak kabul edilmiştir.
C- İDDİALARIN KARŞILANMASI
1. Terörizmin Önlenmesi ve İnsan Hakları
Sayın Cumhuriyet Başsavcısının "Esas Hakkında Görüş"ü, yukarıda işaret
ettiğimiz gibi, büyük kısmı itibariyle bu davanın "esası"yla ilgili değildir.
Bu ilgisiz kısımlardan birini de terörün önlenmesiyle ilgili olarak çeşitli
demokratik ülkelerdeki durumu açıklayan bölümler oluşturmaktadır. Bu kesimde
sayın Başsavcının ileri sürdüğü temel argümanlardan biri, günümüzde insan
hakları ihlallerinin "devletler ve devlet görevlileri tarafından değil,
terörist örgütler tarafından yapılmakta" olduğu, bundan dolayı da terörizmi
önlemek için insan haklarının daha fazla kısıtlanmasının kaçınılmaz olduğu
görüşüdür. Sayın Başsavcı aynı akıl yürütme biçimini "mafya" ile mücadele
bakımından da ileri sürmüştür. "Esas Hakkında Görüş"ün 14-32. sayfaları
tamamen bu temel iddiayı kanıtlamak üzere serdedilmiş akıl yürütmeler ve
çeşitli ülkelerden devşirilmiş örneklerle doludur. Bu kesimde dile getirilen
düşünceler ve işaret edilen yabancı ülkelere ilişkin yasal düzenlemeler
hakkında fikir yürütmek mümkün olmakla beraber, bu dava bakımından Fazilet
Partisi olarak bizim bunlara cevap vermemizi gerektiren bir durum yoktur.
Çünkü, açıkça bellidir ki, bu davanın terörizmle veya mafyayla mücadele
meselesiyle uzaktan yakından bir ilgisi yoktur. Yüksek Mahkemenin önündeki
dava, Türkiye'de "demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarından biri
olan Fazilet Partisi'nin, kapatılmasını gerektirecek şekilde, ilgili Anayasal
ve yasal normları ihlal edip etmediği hakkındadır. Keza, terörizmle ve
mafyayla mücadeleye ilişkin kısıtlayıcı tedbirlerin analoji yoluyla partimize
-ve tabii hiç bir meşru partiye- uygulanması da düşünülemez. Esasen, meşru
olarak kurulmuş ve barışçı bir biçimde faaliyet gösteren bir siyasi partinin
hukuki akıbeti konusunun "terörizmle mücadele" meselesiyle birlikte düşünülmesi
bir demokraside akıl alacak iş değildir. Sayın Başsavcı'nın bu yaklaşımı,
Ön Savunmamızda da işaret ettiğimiz üzere, kendisinin "demokratik siyaset"ten
pek hazzetmediğinin tipik bir göstergesidir. Ama her halükarda, Fazilet
Partisi'nin kapatılması veya kapatılmaması meselesinin bu tartışmanın tamamen
dışında olduğu şüphesizdir.
2. Militan Demokrasi ve Siyasi Partiler
Sayın Başsavcı'nın bu davanın konusuyla doğrudan doğruya ilgili olmayan
başka bir argümanı, demokrasilerin "militan" karakterde olmalarının zorunluluğu
düşüncesidir. Bu görüşün doğal bir sonucu, siyasi parti kapatma müessesesinin
varlığının meşru görülmesidir. Bu çerçevede, "Esas Hakkında Görüş"te, çeşitli
Batılı ülkelerden örnekler getirilerek, "düzen dışı", "marjinal", "rejimi
yıkma amacı güden", "Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmeye yönelen"
siyasi partilerin kapatılmasının zorunlu olduğu uzun uzadıya açıklanmıştır.
Bu iddialarla ilgili olarak başlıca iki noktaya dikkat çekmek isteriz.
Birinci olarak, partimize karşı açılmış olan bu davanın konusu, yukarıda
işaret ettiğimiz üzere, partimizin kapatılmasını gerektirecek bir durumun
var olup olmadığının ilgili Anayasal ve yasal kurallar muvacehesinde değerlendirilmesidir.
Başka bir ifadeyle, bu davanın konusu demokratik sistemlerde parti kapatma
müessesesinin uygun ve gerekli olup olmadığı sorunu değildir. Esasen, Türk
pozitif hukuku, şu veya bu nedenle, parti kapatma müessesesine zaten yer
vermiştir. Bundan dolayı, bizim veya sayın Başsavcı'nın bu konudaki görüşünün
şu veya bu yönde olmasının bu dava bakımından önemi yoktur. Anayasa Mahkememiz
dava konusu uyuşmazlığı, bu hukuki durumu veri alarak ve fakat ilgili pozitif
normları hukukun genel ilkelerini ve demokrasinin evrensel gereklerini
gözeten bir anlayışla yorumlayarak çözecektir. Bundan dolayı, parti kapatma
müessesesine zaten yer veren Türk anayasal sistemi bakımından demokrasimizin
"militan" olup olmaması meselesinin tartışılmasının bu davaya doğrudan
bir katkısı olmayacaktır.
Söz konusu tartışma bu davayı ancak dolaylı olarak ilgilendirebilir.
Bu ilgi şu şekilde kurulabilir: Bir yandan "demokratik toplum düzeni"ne
atıfta bulunan ve siyasi partileri demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez
unsurları (aktörleri) olarak niteleyen, ama öte yandan da "siyasi parti
kapatma" kurumuna yer veren bir anayasal sistemde, kapatmaya yetkili mahkemenin,
ilgili uluslararası, anayasal ve yasal normları nasıl yorumlayacağı hususu
önem arzetmektedir. Biz, Ön Savunmamızın Giriş kısmında açıkladığımız gerekçelerle:,
yetkili yargı organının (Türkiye'de Anayasa Mahkemesi'nin) siyasi partilerin
kapatılmasıyla ilgili normları mümkün olduğunca dar yorumlanmasının ve
"mübrem", zorlayıcı ciddi nedenler olmadıkça Parti kapatmaya karar vermekten
kaçınmasının doğru olacağı kanaatindeyiz.
Fakat, yeri gelmişken işaret etmeliyiz ki, uygar ve çağdaş ülkelerin
"anayasal demokrasi" (bu konuda bkz. Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi
(Ankara: Siyasal Kitabevi, 3. b.) yolunda kararlı bir şekilde ilerlediği
bir sırada "militan demokrasi" gibi Soğuk Savaş sonrası dünyada artık anlam
ve değerini büyük ölçüde yitirmiş olan bir anlayışı, demokrasi kavrayışının
odak noktasına yerleştirmekteki anakronizma gözlerden kaçacak gibi değildir.
Sayın Başsavcı'nın bütün "Görüş" boyunca "anayasal demokrasi" ile ilgili
literatüre hiç atıfta bulunmamış olması ve gündeme getirdiği istisnasız
bütün konularda kısıtlayıcı ve zecri tedbirleri savunması da ayrıca dikkat
çekilmesi gereken bir noktadır. Bu konu son zamanlarda kamuoyunda ve medyada
da dile getirilmektedir.
İkinci olarak, sayın Başsavcı'nın "militan demokrasiyi savunduğu bölümde
(ss. 32-44), görüşünü haklılaştırmak Jizere işaret .ettiği kimi durumlar
veya kullandığı kimi kavramlar, Fazilet Partisi hakkında menfi ve karanlık
bir imaj oluşturmaya yöneliktir. Bu akıl yürütme çerçevesinde ‘düzen dışı",
"marjinal", "rejimi yıkma amacı güden", ve "Cumhuriyetin varlığının tehlikeye
düşürmeye yönelen" gibi ibareler kullanılmak suretiyle, Fazilet Partisi'nin
de bu mahiyette bir parti olduğu için kapatılmasının istendiği ima edilmektedir.
Sayın Başsavcı bu kesimde Fazilet Partisi'nin adını açıkça zikretmemekle
beraber, bu görüşleri partimizin kapatılması gerektiğini ispatlama sadedinde
dile getirdiği açıktır. Sayın Başsavcı'nın bu suretle muhataplarının adeta
bilinç altını etkileme düşüncesinden hareket ettiği ve böylece Fazilet
Partisi hakkında olumsuz bir izlenim oluşturmayı hedeflediği anlaşılmaktadır.
Ne yar ki, bu tutumun insafla bağdaştığı çok şüphelidir.
Bir kere, Ön Savunma'mızda Fazilet Partisi'nin programı hakkında verilen
bilgiler ve Parti'nin siyasi meselelerde aldığı somut tutumlar göz önüne
alındığında, onu "düzen dışı" veya "marjinal" bir parti olarak tanımlamak
kesinlikle yanlıştır. Eğer "düzen"den kastedilen "anayasal düzen" ise -ki
öyle olduğunu varsaymak durumundayız- bunun genel çerçevesini "insan haklarına
saygılı, demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti" ilkelerinin oluşturduğunda
kuşku yoktur. Oysa, Fazilet Partisi programı ve politik tutumu itibariyle
bu çerçevenin tam da içindedir. Parti olarak Anayasamızın temel ilkelerine
aykırı bir tutumumuz olmadığı gibi, tam tersine bugüne kadar bu ilkelerin
ısrarlı savunucusu olageldik. Bu nedenle, Fazilet Partisi, "düzen dışı"
veya "marjinal" bir parti olmak şöyle dursun, anayasal düzenin dayandığı
esasları benimsemiş olan ve siyasi eksenin merkezinde yer alan meşru bir
siyasal partidir. Kaldı ki, partimizin Tüzük ve Programı, görevi gereği
sayın Başsavcı'nın incelemesinden geçmiş olduğuna göre, partimiz Anayasal
düzenin esaslarına aykırı amaçlar güden bir parti olsaydı, kendisi bunu
daha önceden de bilebilecek ve dolayısıyla gerekli yasal işlemleri başlatabilecek
durumdaydı.
Fazilet Partisi'nin "rejimi yıkma amacı güden" veya "Cumhuriyetin varlığını
tehlikeye düşürmeye yönelen" bir parti olduğunu ima etmek de insafa sığmaz.
Bu, partimize yöneltilmiş apaçık bir bühtandır. Fazilet Partisi'nin değil
böyle bir parti olması, bu nitelikteki teşekküllerle hiç bir şekilde duygusal
bir yakınlığı bile yoktur. Fazilet Partisi çoğulcu-demokratik rejimin ve
Anayasayla tanımlanmış Türkiye Cumhuriyetinin inançlı bir savunucusudur.
Öte yandan, "marjinal" sıfatı toplumda genel olarak hakim olan değerlerden
uzak olma ve toplumun desteğine mazhar olamamışlık durumunu da ima etmektedir
ki Fazilet Partisi'nin bu anlamda da "marjinal" bir parti olmadığı açıktır.
Aksine, Fazilet Partisi girdiği ilk genel seçimden üçüncü büyük parti olarak
çıkmak suretiyle ciddi boyutlarda bir toplumsal desteğe sahip olduğunu
göstermiştir.
3. Uluslararası Antlaşmaların İç Hukuktaki Etkisi ve İnsan Hakları
Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı "Esas Hakkındaki Görüş"ünde, Anayasa
Mahkemesi'nin normlar piramidinde Anayasadan yukarıdaki basamaklara, çıkamayacağını
ve bu çerçevede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni ölçü norm... olarak
alamayacağını, aksi bir tutumun normatif anlayışla bağdaşmayacağını iddia
etmektedir. Sayın Başsavcı, ayrıca, ülkemizin özellikle Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi'nin kurduğu koruma mekanizmasına dahil olmak suretiyle üstlenmiş
olduğu yükümlülüklerden ulusal makamlarımızın tek taraflı olarak sarfı
nazar edebileceklerini kanıtlamak üzere, Anayasamıza göre uluslararası
antlaşmaların alelade kanunlarla aynı hukuki değere sahip oldukları tezini
gündeme getirmektedir.
Uluslararası antlaşmaların iç hukuka etkisi konusundaki hukuki yaklaşımların
farklı olmasında bir sakınca bulunmamakla beraber, sayın Başsavcının bu
meseleyi ortaya koyuş tarzında da garip olan bir nokta vardır. Kendisi
bunu bir teknik hukuk sorunu olarak değil de, bir ulusal onur, hatta bağımsızlık
meselesi olarak göstermeye çalışmakta ve bu hususta kendisiyle aynı hukuki
görüşü paylaşmayanları "Anayasamızı ve yürürlükteki yasalarımızı uygulatmamak
için" gayret sarfeden aymazlar olarak, hatta neredeyse "hainler" olarak
takdim etmektedir. Nitekim, Fransız yüksek mahkemelerinin tutumu hakkında
kullandığı "vatanseverlik örneği" ifadesi (s. 52) bu ruh halinin açık bir
göstergesidir. Demek ki, sayın Başsavcıya göre, bir hukuk devletinde_mahkemelerin
görevi teknik bir iş (hukuku uygulamak) olmayıp, "vatanseverlik" ölçümü
yapmaktır. "Adalet dağıtma'', "haklıya, hakkını verme", "haklı ile haksızı
ayırma" işinin bir hukuk adamı tarafından "vatanseverlik-vatansevmezlik"
ikiliği çerçevesinde mütalaa edilmesi son derece yadırgatıcıdır. Kaldı
ki, bu gibi meselelerde sözde "vatanseverlik" kaygısıyla hareket edenlerin
tuttukları yolun fiili sonucunun vatanlarına zarar vermek olması ihtimal
dışı da değildir.
Önemli bir nokta da, teknik hukuk sorunlarına "vatanseverlik-vatansevmezlik"
ikiliği açısından bakan bir kişinin "tarafsız" adalete hizmet eden bir
hukuk adamı nasıl olabileceği sorusudur.
Meselenin teknik yönüne gelince: Kanımızca sayın Başsavcı'nın uluslararası
antlaşmaların iç hukuktaki etkisine ilişkin olarak ileri sürdüğü iddialar
hem normatif hukuk teorisine, hem Türk mahkemelerinin içtihatlarına, hem
de Avrupa Konseyi'ne üye olan devletlerin anlayış ve uygulamalarına ters
düşmektedir. Bir kere, normatif hukuk teorisi, ulusal hukukun üstünde yer
alan hukuk kural ve ilkelerinin yargıç tarafından dikkate alınıp uygulanmasına
kapalı değildir. Bu çerçevede, devletleri bağlayan ve sorumluluk doğuran
yazılı uluslararası sözleşmelerin ötesinde, yazılı olmayan ama uygar toplumlarda
kabul edilen hukukun genel ilkeleri de yargıca yol gösterici niteliktedir.
Anayasa Mahkememize göre de, "Kanunlarımızın, Anayasa'nın açık hükümlerinden
önce hukukun, bilinen ve bütün uygar memleketlerde kabul edilen, prensiplerine
uygun olması şarttır." (E. 1963/166, K. 1964/76, KT. 22.12.1964, AMKD S.
2, s. 291).
Anayasa Mahkememiz başka bir kararında,
"Hukuk devletinin temel unsuru, bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına
uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları
koruyucu, adil bir düzen kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu
sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak
gerekir. Hukuk Devletinde kanun koyucu organ da dahil olmak üzere, Devletin
bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti haiz olması, kanun
koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun
üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde kanun
koyucunun bozamayacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır ve kanun
koyucu bunlardan uzaklaştığı takdirde meşru olmayan bir tasarrufta bulunmuş
olur. (Anayasa Mahkemesi'nin E. 1963/124. K. 1963/243 sayılı kararı, AMKD,
S. l, s. 422).
Görüşüne yer vererek, devletin bütün organlarının Anayasa'nın yanında
tüm uygar ülkelerce kabul edilmiş ve yasakoyucunun dahi bozamayacağı hukukun
üstün kurallarına uygun faaliyette bulunması gereğini vurgulamıştır. Mahkeme
ayrıca hukukun genel ilkelerine uygun davranmanın hukuk devletinin bir
özelliği olduğuna da işaret etmiştir.
Bir başka Anayasa Mahkemesi kararında ise bu görüş şöyle ifade edilmiştir:
"Anayasa ilkeleri etki ve değer bakımından eşit olup, hangi nedenle
olursa olsun birinin ötekisine üstün tutulması mümkün olmadığından, bunların
birarada birbirine getirdiği sınırlamalar içerisinde ve hukukun genel kuralları
da gözonünde bulundurulmak suretiyle uygulanmaları zorunludur."
Anayasa Mahkememiz hukukun genel ilkelerine uyulmamasını hukuk devleti
niteliğine ters düşen bir uygulama olarak görmektedir. Mahkeme bir kararında
bunu açıkça ifade etmiştir:
(...) yasaların, Anayasa'ya kaynaklık eden, hukukun bilinen ve bütün
uygar ülkelerde uygulanan ilkelerine de uygun olması gerektiği, yasa koyucunun,
yasama çalışmalarında, kendisini her an Anayasa ve hukukun üstün kuralları
ile bağlı tutması zorunlu bulunduğu halde bu ilkelere uyulmaması da, hukuk
devleti niteliğine ters düşmektedir. ( E. 1979/38, K. 1980/11, KT. 29.1.1980,
AMKD, S. 18, s. 98).
Özet olarak, Türk Anayasa Mahkemesi hukukun genel ilkelerinin, Anayasal
normların yorumlanmasında esas alınması gereken, hukuk devleti anlayışının
vazgeçilmez bir parçasını oluşturan temel ilkeler olduğu görüşündedir.
Bu ilkelere uyulmaması hukuk devleti niteliğiyle bağdaşmaz.
Hukukun genel ilkelerinin yanında uluslararası antlaşmalar da hukukun
bağlayıcı kaynakları arasındadır. Nitekim Anayasa Mahkememiz de İnsan Haklan
Evrensel Beyannamesi ve İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesi gibi bildiri ve
sözleşmelerin normatif içeriğinin buyurucu ve imzalayan devletleri bağlayıcı
olduğunu belirtmiştir. (E. 1979/38, K. 1980/11, KT. 29.1.1980, AMKD, S.
18, s. 98).
Bu çerçevede, uluslararası antlaşmaların Anayasamız açısından hukuki
değeri ve etkisi sorununa bakarsak: Her şeyden önce, Anayasamıza göre (m.
90/son) usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmalar
"kanun hükmünde" olup bunlara karşı anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamaz.
Bu antlaşmaların "kanun hükmünde" olmaları, anayasaya aykırılıklarının
iddia edilemeyeceğinden ayrı olarak düşünüldüğünde, iki anlama gelebilir.
Birincisi, bu antlaşmaların Türk yasalarıyla aynı hukuki etkiye sahip olmaları,
yani Türk yasaları imiş gibi mahkemelerimiz tarafından doğrudan doğruya
uygulanabilmeleridir. Başka bir anlatımla, uluslararası antlaşmalar Türk
hukuk düzeninde doğrudan etkili işlemlerdir. Bunların mahkemeler tarafından
uygulanabilmeleri için ayrıca iç hukuk düzenlemeleri yapmaya, uygulama
yasaları çıkarmaya ihtiyaç yoktur, ikinci olarak, "kanun hükmünde" ibaresi,
antlaşmaların hiyerarşik olarak kanunlarla eşit konumda bulunmaları, bağlayıcılık
derecesi bakımından onlarla eşit olmaları anlamına gelebilir.
Bununla beraber, uluslararası antlaşmalara karşı Anayasa'ya aykırı olduklarının
iddia edilemeyeceğinin de öngörülmüş olması karşısında, kanunla uluslararası
antlaşmanın eşit hukuki değere sahip olduğuna ilişkin bu ilk yargının gözden
geçirilmesi gerekmektedir. Daha açık bir ifadeyle, uluslararası antlaşmaların
iç hukuktaki etkisi bakımından, bunların "kanun hükmünde" olmaları ile
"Anayasaya aykırı" olduklarının iddia edilememesini birlikte değerlendirerek
bir sonuca varmak gerekir. Kanaatimizce, böyle bir değerlendirmenin sonucunda
ulaşılması gereken genel yargı, kanunlarla çatışmaları durumunda uluslararası
antlaşmaların öncelikli olarak uygulanacak olmalarıdır. Yani, uluslararası
antlaşmalarla kanunlar arasında çatışma olması durumunda, Anayasa sorunun
"özel kanun-genel kanun", "önceki kanun-sonraki kanun" ilişkisi çerçevesinde
çözülemeyeceğini buyurmaktadır. Aksine bir yorum yapılması halinde, Anayasa'nın
uluslararası antlaşmaların "Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceği"
yolunda bir kayıt getirmiş olmasının hiç bir hukuki değeri kalmaz.
Ama öte yandan, Anayasamızda uluslararası antlaşmalara göndermede bulunan
başka kurallar da vardır. Bu kurallara geçmeden önce kısaca Anayasa'nın
temel hak ve hürriyetleri düzenleyen kısmının genel gerekçesine bakmamız
faydalı olacaktır. 1982 Anayasası'nın Temel Hak ve Özgürlükler başlıklı
ikinci kısmının genel gerekçesinde İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ve
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne yer verilmiştir. Bu genel gerekçenin
ilk paragrafı aynen şöyledir:
"1. ‘İnsan hakları ve temel hürriyetler'in düzenlendiği bu bölüm hükümlerinde,
insan hakları doktrininin günümüzdeki gelişmesi ve durumu, geçirmiş bulunduğumuz
kötü deneyimlerden çıkarılan sonuçlar; insan hakları konusunda Türkiye'nin
imzalayıp onaylamış bulunduğu ve bu sıfatla milli hukukumuza dahil sayılan
uluslararası andlaşma ve sözleşmeler, özellikle 1948 Birleşmiş Milletler
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve 1950 İnsan Haklarının ve Temel Hürriyetlerin
Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi gözönünde tutulmuştur."
Anayasa koyucu Anayasa'nın temel hak ve hürriyetler kısmının genel gerekçesinde
bu kısmın, söz konusu iki uluslararası sözleşme gözönünde bulundurularak
düzenlendiğim belirtmek suretiyle, ilgili sözleşmelere anayasal değer yüklemiştir.
Bir başka deyişle, ilgili sözleşmeler, bizzat anayasa tarafından referans
norm olarak kullanılmışlardır. Bu durumda, 1982 Anayasası'nın referansı
haline getirilen hukuk metinlerinin, diğer yasalarla birlikte ele alınarak
aynı anayasanın altında bir normatif hiyerarşide ele alınması hukuk mantığına
aykırıdır. Çünkü, bir hukuk kuralı aynı anda hem referans ya da ölçü norm
niteliğine hem de alt norm niteliğine sahip olamaz.
Bu gerekçe dışında Anayasamızın uluslararası hukuka yollama yapan başka
hükümleri de vardır. Nitekim, 1982 Anayasası'nın 15., 16., 42. ve 92. maddeleri
de uluslararası hukuka atıfta bulunmaktadır. Bu maddeler çerçevesinde uluslararası
antlaşmaların anayasal değerde oldukları doktrinde kabul edilmektedir.
(Tekin Akıllıoğlu, "Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukuktaki
Yeri ve Değeri", İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Cilt l, Sayı 2-3, s. 41)
Anayasamızın 15. maddesine göre,
"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim, veya olağanüstü hallerde, milletlerarası
hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği
ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir
veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir."
1982 Anayasası savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde
dahi milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlalini engellemektedir.
Bu olağanüstü durumlar dışında kalan normal dönemlerde ve hakların kullanımının)
durdurulmasından daha hafif bir etkiye sahip hakların sınırlandırılması
söz konusu olduğunda, milletlerarası yükümlülüklerin ihlal edilmesinin
evleviyetle mümkün olmadığı açıktır. Uluslararası yükümlükler içine nelerin
girdiği Anayasa Mahkemesi tarafından belirlenmiştir. Mahkeme'ye göre, "milletlerarası
hukuktan doğan yükümlülükler içine öncelikle milletlerarası hukukun genel
ilkeleri, sonra da Devletin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükler
girer." (E. 1991/1, AMKD, S. 27, C. l, s. 65, 96-98) Kısaca, Türk hukuk
sisteminde temel hak ve özgürlükler bakımından milletlerarası yükümlülüklerin
ihlal edilemeyeceği bizzat Anayasa tarafından öngörülmüştür. Dolayısıyla
1982 Anayasası'nın 90. maddesini 15. madde ile birlikte ele almak gerekir.
Anayasanın 15. maddesi 90. madde karşısında özel bir hüküm içermektedir.
Anayasa hukukçusu Fazıl Sağlam'ın Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması
ve Özü (Ankara: AÜSBF yayını, 1981) adlı eserinde normlar arasında özel-genel
ilişkisinin ne zaman doğacağı Larenz'in genel hukuk öğretisi temelinde
ele alınmıştır: "iki hukuk normu arasında özel-genel ilişkisinin doğabilmesi
için, özel normun uygulama alanının genel norm tarafından kapsanması, başka
bir deyişle özel normun düzenlediği bütün hallerin, aynı zamanda genel
normun düzenlediği haller arasında yer alması gerekir. Özel normun vakıalar
bütünü genel normun tüm özelliklerini kendinde topladıktan başka, en az
bir ek özelliğe daha sahip ise, bu iki norm arasında özel-genel ilişkisi
kurulmuştur."
Bu iki koşul bakımından Anayasa'nın 15. ve 90. maddeleri özel-genel
ilişkisi içindedir. Nitekim, 15. maddenin., birinci fıkrasındaki "milletlerarası
yükümlülüklerin ihlalini" yasaklayan kural milletlerarası antlaşmalar ile
ilgili genel kuralı koyan 90. maddenin sınırları içinde kalan bir alanla
ilgili düzenlemede bulunmaktadır. Bu nedenle 15. madenin düzenlediği bütün
haller 90. maddenin kapsamındadır. Öte yandan, 15. madde bir ek özelliğe
daha sahiptir: temel hak ve hürriyetlerle ilgili uluslararası antlaşmalardan
doğan yükümlülüklerin ihlalini önleyen ve bunu bir iç hukuk normu olarak
düzenleyen Anayasa kuralı.
Bu ek özelliğin iki anlamı vardır. Bir kere, 15. madde kapsamına giren
uluslararası
antlaşma hükümleri, normlar hiyerarşisi bakımından kanunların üzerindedirler,
ikinci olarak, bu kapsamda düşünebilecek uluslararası antlaşma normlarının
ihlali salt bir uluslararası hukuk sorunu olarak ele alınamaz. Yani, milletlerarası
yükümlüklerin ihlal edilmesini önlemek için gerek yasa koyucu organ gerekse
yargı organları söz konusu antlaşmaları doğrudan gözönünde bulundurmak.
Yasaları ilgili antlaşma hükümlerine göre değerlendirmek ve yorumlamak
zorundadırlar. Anayasa'nın 15. maddesiyle 90. maddesi arasındaki bu ilişki,
Türk Anayasa sisteminde uluslararası normlarla iç hukuk düzenlemeleri arasında
iki farklı çatışma kuralına yer verildiğine işaret eder. Bunlardan ilki,
90. maddede düzenlenen "yazılı çatışma kuralı"dır. Anayasa'nın 15. maddesi
söz konusu olduğunda ise bir "yazısız çatışma kuralından bahsetmek mümkündür.
Anayasa'nın 15. maddesinin lafzı, madde kapsamına, giren uluslararası antlaşmaların
statüsüne ilişkin açık bir ifade içermemekle birlikte, maddenin içeriğinden
bu kapsamda düşünülebilecek uluslararası düzenleme hükümlerinin kanunlardan
üstün bir konuma sahip oldukları anlamı çıkmaktadır. Normatif teoride kanunlardan
üstün hukuk metinleri anayasalar ve anayasa üstü metinlerdir. Anayasa'nın
15. maddesindeki düzenlemeden sadece insan haklarına ilişkin antlaşmaların
kanun üstü konumda oldukları sonucu çıkılabileceğinden bu metinlerin anayasal
üstü konumda olmaları bizim hukuk sistemimiz açısından olanaksızdır. Bu
durumda tek alternatif söz konusu düzenlemelerin anayasal normlara eşit
bir statüleri olduğudur.
Anayasa hukuku profesörü Bakır Çağlar'a göre de Anayasa'nın 15. madde
kuralından "milletlerararası hukuka açıklık prensibi"ni çıkartmamız mümkündür.
Bu görüş açısından, Anayasa'nın 15. maddesi yazısız bir çatışma normu içermektedir:
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması uluslararası antlaşmalara
aykırı olamaz. (Bakır Çağlar, "Anayasa Yargısının Güncelliği: ‘Yargıçlar
Zamanı'", Anayasa Yargısı, S. 15, 1998, s. 51).
Özet olarak, Anayasanın 15. maddesi ile 90. maddesi arasında lex specialis
derogat legi generali, yani özel normun yerini alması ve tek başına uygulanması
genel ilkesi geçerlidir. Bu açıdan bakıldığında, Türk hukuk sisteminde
antlaşmaların genel statüsü, bu kesimin başında belirttiğiniz anlamda olmak
kaydıyla, kanunlar ile eşit olmakla birlikte, 15. maddenin kapsamına giren
uluslararası antlaşmalar açıkça kanun üstü bir statüye sahiptir. Hukuk
sistemimizde kanun üstü düzenleme ise anayasadır. Bu hiyerarşik yapı karşısında
15. maddede zikredilen milletlerarası yükümlülükleri getiren uluslararası
antlaşmaların da anayasal norm niteliğinde olduğu sonucuna varmak zorunludur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin anayasal norm niteliğinde olmasının
bir başka normatif nedeni ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile ulusal
mahkemeler özellikle de Anayasa mahkemeleri arasındaki ilişkinin doğasından
kaynaklanmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi'ni yorumlayan, iç hukukta verilen nihai kararların Sözleşmeye
uygun olup olmadıklarına hükmeden, kararlarının hukuka aykırılıklarını
tespit eden ve gerekli gördüğünde tazminata hükmeden bir yargı organıdır.
Bireyler bu organa iç hukuk sistemindeki başvuru yollarını tükettikten
sonra başvurabilirler. Başvuru yollarının tüketilmesi demek, iç hukuk sisteminde
bir kesin hüküm verilmesi anlamına gelir ki, bu çoğunlukla mahkeme kararı
ile mümkün olur. Bu durumda, diğer mahkemeler gibi Anayasa Mahkemesi'nin
vermiş olduğu kararlar nedeniyle de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne gidilmesi
mümkündür.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin kanun hükmünde olmadığının bir diğer
gerekçesi de bu noktada ortaya çıkmaktadır. Aksini kabul edecek olursak,
Sözleşme, klasik işlevi bakımından Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında esas
alınması gereken bir hukuki işlem olmayacaktır. Anayasa Mahkemesi'nin klasik
işlevi yasaların Anayasaya aykırılığının denetimi olduğuna göre, Mahkeme
bu denetimde sadece anayasal normlara başvurabilir. Hiçbir mahkeme kararı,
veren mahkemenin uygulamak durumunda bulunmadığı normlar esas alınarak
hukuka aykırı bulunamaz. Başka bir deyişle, niteliği ne olursa olsun, mahkemenin
uluslararası bir sözleşme çerçevesinde isabetli karar verip vermediğim
belirleyen hukuki inceleme, ancak söz konusu sözleşme o mahkemenin kendisi
tarafından uygulanan bir hukuk metni ise mümkündür. Aksini düşünmek şu
iki sonuçtan birini kabul etmek demektir. İnceleme yapan mahkeme meşru
değildir ya da hukuki olmayan salt siyasi bir güçle karar vermekte, meşruiyetin
kolonyal bağ gibi siyasi bir nedene dayandırmamaktadır. Gerçekten kolonyal
sistemlerde sömürgeci devlet tüm sömürgelerine kendi hukukunu siyasi yoldan
zorla kabul ettirir. Sömürgelerin yarı bağımsız bir yargı sistemleri olabilir,
ama sömürgeci devlet sisteme her zaman müdahale edebilir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile; Türk yargı, anlarımın ilişkisi bakımından
yukarıda zikredilen her iki sonuç da kabul edilemez olduğundan, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi'nin kanunun ökesinde bir hiyerarşik güce sahip
olduğunu ve Anayasa Mahkemesi'nin verdiği kararlarda Anayasa'nın yanında
bu sözleşme hükümlerine de dayanması gerektiği sonucuna varmamız gerekir.
Ancak bu şartla, Anayasa Mahkemesi'nin karalarının sözleşmeye aykırı olduğuna
karar verilebilmesi meşru bir temel kazanabilir.
Ancak, nihai bir görüşe ulaşabilmek için tüm bu teorik mülahazaların
ötesine geçmek ve Türk Anayasası'nın bağlayıcı yorumunu yapma yetkisine
sahip tek organ olan Anayasa Mahkemesi'nin konuyu nasıl ele aldığına bakmak
gerekir. Kesin olan bir şey vardır: Anayasa Mahkememiz kararlarında uluslararası
sözleşmeleri "ölçü norm" olarak ele almaktadır. Nitekim Mahkeme, örneğin
kadınlarla erkekler arasında eşitliği bozduğu gerekçesiyle kocanın zinasını
düzenleyen Türk Ceza Kanunu'nun 441. maddesini iptal ederken Anayasa'nın
10. maddesini "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi"
ile birlikte ele almıştır. Anayasa Mahkemesi bu kararında çağdaş hukuk
anlayışındaki gelişmelerin hukuk düzenlerinin yeniden gözden geçirilmesini
gerektirdiği düşüncesinden hareketle uluslararası antlaşma hükümlerinin
‘ölçü norm' niteliğine sahip olduğuna işaret etmiştir. Mahkeme'ye göre,
"Anayasa'ya uygunluk denetiminde dayanılmamakla birlikte değerlendirmede
gözetilen uluslararası belgelerin, cinsiyete dayalı ayırım ya da eşitsizliği
reddeden bu hükümleri ile Anayasa'nın ‘Kanun önünde eşitlik' başlıklı 10.
maddesi arasında özde bir farklılık bulunmamaktadır. (...) Uluslararası
metinlerde temel bir ilke olarak yerini koruyan ‘eşitliğin zaman içinde
insana verilen değerin artmasına bağlı olarak hak ve özgürlükler listesinin
genişlemesiyle soyuttan somuta indirgenerek birçok alanda düzenlemelerin
kaynağını oluşturduğu görülmektedir. Çağdaş hukuk anlayışında görülen bu
gelişmeler ulusların hukuk düzenlerinin yeniden gözden geçirilmesini, saptanan
aykırılıkların giderilmesini gerektirmektedir." (E. 1996/15, K. 1996/34,
KG. 23.9.1996, AMKD, S. 32, C. 2, s. 807).
Anayasa Mahkemesi, zina nedeniyle çocuğun babalığına hükmedilemeyeceğini
öngören yasa kuralını iptal ettiği kararında ise anayasaya aykırılık değerlendirmesini
doğrudan uluslararası sözleşmeyi esas alarak yapmıştır:
"İtiraz konusu kural, çocuğun kişiliğine bağlı temel haklarına engel
oluşturarak Anayasa'ya ve bu konudaki uluslararası güvencelere aykırı düşmüştür."
(E. 1990/15, K. 1991/5, KG. 28.2.1991, AMKD, S. 27, C.l, s.178).
Öte yandan, uluslararası antlaşmalar, onları imzalayan devleti bir tüzel
kişilik olarak bağlar; devletin bütün anayasal organlarına bu antlaşmalarla
üstlenilen taahhütlerine uygun davranma yükümlülüğü getirir. Bu nedenle,
yasama organının bu taahhütlere aykırı yasal düzenleme yapmaması en azından
politik bir gerekliliktir. Uluslararası antlaşmaların anayasaya aykırı
olduğunun ileri sürülememesinin asıl anlamı burada kendisini gösterir.
Daha açık bir ifadeyle, devletin bir tüzel kişilik olarak, uluslararası
hukukun bir öznesi olarak yaptığı bir işlemi, onun bir organının (burada,
Anayasa Mahkemesi'nin) geçersiz kılması tutarsızlık olurdu. Bu devletin
uluslararası önünde verdiği sözlerin ve üstlendiği taahhütlerin güvenilmez
olması anlamına gelir. Eğer devlet bu taahhütlerden kesin olarak caymak
dolambaçlı yolara başvurması gerekmez; antlaşmadan çekildiğini açıkça beyan
eder ve bu işleminin siyasi sonuçlarına katlanır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sui generis yapısı nedeniyle hem iç
hukukta hem de uluslararası hukukta etki yaratır. Sözleşmeden doğan yükümlülüklerin
ihlal edilmemesi anayasal bir emir olduğu gibi, aynı ihlal uluslararası
hukuk bakımından da sonuçlar doğurur. Bu sonuçların en ciddisi ise ihlalde
bulunan devletin Avrupa Konsey ‘inden çıkarılmasıdır. Avrupa Konseyi'nin
bu müeyyide konusunda müsamahakar olmadığını söylemek mümkündür. Örneğin
taahhütlerini yerine getirmeyen Ukrayna böyle bir müeyyide ile yüz yüzedir.
Kaldı ki, 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi'nin 27. maddesine göre,
uluslararası sözleşmelerin tarafları, kendi iç hukuklarını ileri sürerek
bir sözleşmeyi yerine getirmekten kaçınamazlar. Diğer bir deyişle, bir
uluslararası sözleşmeyi iç hukuk nedeniyle uygulamak ilgili ülkeyi uluslar
arası hukuk sorumluluğundan kurtarmaz
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin niteliği konusunda diğer yüksek
mahkemelerimizin kararları da bu görüşü teyit etmektedir. Örneğin Danıştay
5. Dairesi 22.5.1991 tarih ve E. 86/1723 K. 91/933 sayılı kararında şöyle
demektedir:
"Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni onaylamakla Türkiye Cumhuriyeti
Devletinin, bu sözleşmede yazılı hak ve özgürlükleri kendi vatandaşlarına
da tanımak ve iç hukukunda sözleşme hükümleri doğrultusunda gerekli düzenlemeleri
yapmak konusunda sözleşmeye taraf diğer devletlere karşı uluslararası bir
yükümlülük altına girdiğine kuşku yoktur. Nitekim Sözleşmenin 1. maddesinde
‘Yüksek Akid taraflar kendi kaza haklarına tabi her ferde işbu sözleşmenin
birinci bölümünde tarif edilen hak ve hürriyetleri tanırlar.' şeklinde
kesin ve bağlayıcı bir kurala yer verilmekte; 57. maddesinde de ‘Her Yüksek
Akid Taraf kendi dahili mevzuatının, işbu sözleşmenin bütün hükümlerinin
fiilen tatbikini ne surette temin ettiği hususunda Avrupa Konseyi Genel
Sekreterinin talebi üzerine izahat verecektir.' denilmek suretiyle taraf
devletlerin iç hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapmak yükümlülüğü altında
bulunduklarına işaret edilmektedir. 15 Ocak 1989 tarihli Viyana Belgesiyle
de, Viyana toplantısına katılan Devletler, iç hukuklarının, eylemlerini
ve politikalarını taraf oldukları uluslararası anlaşmalar ve Avrupa Güvenlik
ve İşbirliği Konferansı belgelerindeki kararlarla uyumlu hale sokma taahhüdünde
bulunmuşlardır. Doktrinde de belirtildiği üzere bunun anlamı, bundan böyle,
insan hakları ve temel hürriyetleri ile ilgili hiçbir şeyin sadece bir
iç hukuk sorunu olarak görülemeyeceğidir". (Danıştay Dergisi, C. 22, Sayı
84-85, 1992, ss. 321-28)
4. İfade Özgürlüğü ve Terörist Örgütlenme
"Esas Hakkında Görüş"ün terörizmin önlenebilmesi için ifade özgürlüğünün
niçin kısıtlanması "gerektiği"nin açıklanmasına ayrılan bölümü de (ss.
54-73) bu davanın konusuyla hiç bir biçimde ilgili değildir. Bundan dolayı,
bu bölümde ileri sürülen görüş ve tezlere cevap vermemizi gerektirecek
bir durum yoktur. Açıktır ki, demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları
olan siyasi partileri "terörist örgütler"le bir arada düşünmek hiç de makul
ve kabul edilebilir bir düşünce değildir. Bu bakımdan, bu dava çerçevesinde
bir siyasi partinin, kapatılmasını gerektirecek şekilde Anayasal ve yasal
esaslara aykırı hareket edip etmediğinin hukuki olarak tespiti meselesi,
terörizme karşı alınması gereken tedbirler çerçevesinde mütalaa edilemez.
Dolayısıyla, bu bölümde geliştirilen muhakeme tarzının ve ileri sürülen
"kanıtlar"ın Anayasa Mahkememiz tarafından bu davada nazarı itibara alınmasını
beklemiyoruz.
Bununla beraber, "Esas Hakkında Görüş"ün bu bölümüne hakim olan bakış
açısı, sayın Başsavcı'nın daha önce işaret ettiğimiz bilinen üslubunun
başka bir göstergesi olmak bakımından kısaca üzerinde durulmaya değer.
Belirtmek zorundayız ki, sayın Başsavcı'nın sözkonusu üslup ve muhakeme
tarzı ne tartıştığı konunun ciddiyetiyle ne de bu davanın hukuki manasıyla
bağdaşır görünmektedir. Sayın Başsavcı burada da meselenin hukuki-teknik
yönünü tartışmaktan çok, bu davanın konusuyla tamamen ilgisiz biçimde,
tutumlarını beğenmediği liberal-demokrat aydınları kınama ve onları neredeyse
vatan haini ilan etme çabası içinde görünmektedir. Nedense, sayın Başsavcı
mütemadiyen hep de özgürlükçü aydınları ve perspektifleri beğenmiyor, hatta
lanetliyor!... Keşke bir hukuk devletinde terörizmi, insan haklarına saygıyı
muhafaza ederek çözme meselesi "yanlış" görüş sahiplerini lanetlenebilecek
kadar basit olsaydı!...
Bundan belki de daha önemli olan başka bir nokta, sayın Başsavcı'nın,
insan haklarına saygının geliştirilmesi ve demokratikleşmenin artırılması
yönündeki görüş ve talepleri ülkemizde anayasal demokrasinin tesisi ihtiyacını
karşılamaya dönük ciddi bir arayışın ifadesi olmak yerine, aydınlar arasında
bir "moda"nın yaygınlaşması (s. 55) olarak görmesidir. Doğrusu, bu hayret
verici bir durumdur. Bir hukuk adamının insan hakları, hukuk devleti ve
demokrasi gibi Anayasamızın da temel değerlerini oluşturan toplumsal idealleri
ve evrensel ilkeleri toplum hayatındaki gelip-geçici "moda"lar çerçevesinde
değerlendirmesinden daha yadırgatıcı bir şeyi tasavvur etmek bile neredeyse
imkansızdır. Bir kısım hukuk adamlarına böyle bir yaklaşımın hakim olduğu
bir yerde "hukuk" nasıl yurttaşların güvencesi olarak işleyebilirki?...
5. Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Delillerin Değeri
"Esas Hakkında Görüş"te, Fazilet Partisi'nin kapatılmış olan Refah Partisi'nin
devamı olduğu iddiası çerçevesinde daha önce dile getirilmiş olan bir iddia
tekrarlanarak, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan ve Necmettin ERBAKAN'la
Yasin Hatipoğlu arasında geçtiği belirtilen bir telefon konuşmasına ait
bant kaydının yargılamada delil olarak kullanılması gerektiği görüşü yeniden
gündeme getirilmektedir. Ne var ki, insan hakları, hukukun genel ilkeleri
ve ilgili pozitif hukuk normları açısından bu görüşün yanlış olduğunu ve
kabulü halinde hukuk politikası bakımından da vahim sakıncalar yaratma
ihtimali bulunduğunu Ön Savunmamızda açıklamıştık. Oradaki görüşlerimizi
aynen tekrar ediyoruz.
Bununla beraber, Sayın Başsavcı'nın bu konudaki iddiasıyla ilgili olarak
bir iki noktaya daha işaret etmekte yarar görüyoruz, ilki yine üslupla
ilgilidir. Sayın Başsavcı kendisinin bu konudaki yaklaşımının doğruluğundan
o kadar emindir ki, Anayasa Mahkememizin bile bu konuda başka türlü bir
yorumu benimseyemeyeceğini ve kendisi gibi düşünmeye mahkum olduğunu çok
garip bir tarzda dile getirmektedir. Ona göre, "Böyle bir delili hükme
esas almayacak yeryüzünde hiçbir hukuk düzeni mevcut olmadığından ve hiçbir
zaman da olamayacağından; (aksine karar vermesi halinde) Anayasa Mahkememiz
daima ‘sanığın hakları'nı ‘kamu güvenliği'ne üstün tutan ‘ilk' ve ‘tek'
mahkeme olarak anılacaktır." Her ne kadar izleyen cümlede "Takdir yüce
heyetinizindir" denmekteyse de, bu ifadenin yüksek mahkemenin takdir yetkisini
inkar eden bir düşünceyi yansıttığı, hatta yüce mahkemeye adeta gözdağı
verdiği bile söylenebilir. Sayın Başsavcı Anayasa Mahkememize, "böyle bir
yorumda bulunmaya cesaret edemezsiniz" der gibidir.
Sayın Başsavcı'nın ifade tarzına ilişkin bu notu düştükten sonra, bu
cümlede üzerinde durulması gereken başka noktalara da işaret etmeliyiz.
Bir kere, sayın Başsavcı'nın ileri sürdüğü türden bir hukuk düzeni yeryüzünde
fiilen var olmasa bile, bunun ebediyyen böyle kalacağını iddia etmek hukuken
savunulabilir bir görüş değildir. Bunu söylemek, kanaatimizce, daha ziyade
psikolojik bir taktik olup Yüksek Mahkemeyi etki altına almak amacına yöneliktir.
Öyle ya, ebediyyen insanoğlunun gündemine girmeyecek kadar "tuhaf, "akıl
dışı" ve dolayısıyla "olağandışı" bir yaklaşımı benimsemeye kim cesaret
edebilir?...
İkinci olarak, iktibas ettiğimiz cümlede yer alan, sanığın haklarıyla
kamu güvenliğini her durumda birbirinin karşıtı olarak gören yaklaşım da
son derece sakıncalı olup bir hukuk devletinde kabul edilebilir değildir.
Çünkü, bu, hukuk devletinden ziyade polis devleti anlayışına yakın düşen
bir görüştür. Oysa, polis devletinden tamamen farklı olarak, bir hukuk
devletinde kamu makamlarının kişilere yönelik işlemlerinde hareket noktası
"düzen" ve "güvenlik" olmayıp, insan haklarıdır. Bu, hukuk devletinde "kamu
düzeni" ve "kamu güvenliği" gibi toplumsal değerlerin hiç nazara alınmayacağı
anlamına gelmez. Bunun anlamı, daha ziyade, demokratik bir hukuk devletinde
bu toplumsal değerlerin kişilerin insan ve yurttaş olarak haklarından bağımsız
olarak tanımlanamayacağıdır. Esasen, kamu güvenliği ile kişi hakları arasında
prensip olarak genel bir bağdaşmazlık söz konusu değildir; bir demokratik
hukuk devletinde kamu güvenliğinin özünü insan haklarına saygı temeli üstüne
kurulu toplumsal barışın korunması oluşturur. Bu çerçevede kamu düzeni
de bu hakları birbirleriyle uyumlu bir biçimde bir arada tutabilme durumundan
başka bir şey değildir. Böyle bir anlayış, kamu düzeni ve kamu güvenliği
ile insan haklarının kategorik olarak birbirinin zıddı olduğunu değil,
fakat bunlar arasında zaman zaman çatışma çıkmasının sadece muhtemel olduğunu
söyler.
Bu çerçevede, insan haklarının bir parçasını oluşturduğunda şüphe bulunmayan
"sanığın hakları"nı kamu güvenliği karşısında ikinci plana atmayı genel
bir kural olarak önermek bir hukuk devletinde kesinlikle kabul edilebilir
bir yaklaşım değildir. Çünkü, sanığın sözgelişi "savunma hakkı" veya "masumluk
karinesi" hiç bir durumda kamu güvenliğine zarar vermeyeceği gibi; tam
tersine, ancak bu gibi temel haklar güvence altında olduğu zaman "kamu"
güven içinde olabilir ve toplumda "düzenli bir barış" tesis edilebilir.
Ayrıca, kamu yararı masum bir kişinin hiç bir biçimde mahkum edilmemesini
gerektirir. Bir hukuk devletinde bu evrensel ilkeye "kamu düzeni" gerekçesiyle
bile olsa istisna getirilemez.
Kaldı ki, yasadışı yoldan elde edilen bir "delil"in somut içeriği -yani,
maddi hakikati doğru olarak yansıtması durumu- da her zaman şüphelidir.
Çünkü, hukuka aykırı yoldan elde edilen bir delilin "imal edilmiş" ve içeriği
bakımından çarpıtılmış veya belli bir surette tertip edilmiş olması ihtimali
vardır. Esasen, bu tür yollara başvurulmasının nedeni, çok kere, şu veya
bu düşünceyle siyasi, medeni veya cezai müeyyideye uğratılmasına zaten
karar verilmiş olan kişi veya kişilere hukuk devleti kuralları çerçevesinde
kalınarak kusur veya suç yüklenememesidir. Bu nedenle hukuk dışı yoldan
delil elde etme çabası hemen hemen her zaman ağır insan hakları ihlalleri
biçiminde gerçekleşir.
Ayrıca, hukuka aykırı yoldan elde edilen delillerin yargısal karara
esas alınabileceğinin kabulü, kamu makamlarının kendilerini hukukla bağlı
saymama ve yurttaşların temel haklarına istedikleri zaman keyfi olarak
müdahale edebilmeleri için genel bir ruhsat vermek anlamına gelir. Bunun
ciddi bir sakıncası da, toplumun, kamu görevlilerinin tanınmış meşru sınırlar
içinde faaliyet yaptığına olan güveninin sarsılmasına yol açacak olmasıdır.
Hukuka aykırılığın özel kişilerce yapılmış olması da ortaya çıkacak sakınca
bakımından bundan farklı değildir. Çünkü, böyle bir durumun yaygınlaşması,
toplum hayatını, kişilerin karşılıklı olarak birbirlerinin haklarına saygı
gösterdiği düzenli bir barış rejimi olmaktan çıkarır ve kaba güç ilişkilerini
belirleyici hale getirir. Daha açık bir deyişle, özel kişi ve grupların
yasadışı yollardan kişiler hakkında bilgi toplamaları, bu yoldan elde edilen
bilgileri hukuki delil olarak kullanmak suretiyle meşrulaştırılması, mafya
benzeri örgütlenmelere davetiye çıkarılması anlamına gelir. Bu aynı zamanda,
devletin kolluk ve adalet sisteminin etkinlik ve güvenilirliği bakımından
da onarılması son derece zor tahribatlara yol açabilir.
Esasen, Sayın Başsavcı'nın "Esas Hakkında Görüş"te dikkat çektiği iki
nokta var ki, bunlar özel kişilerce bile olsa yasadışı yoldan elde edilen
delilin yargılamada kullanılamayacağının dolaylı birer itirafıdır. "Esas
Hakkında Görüş"ün 86. sayfasında şöyle denmektedir: "Devlet görevlileri
dışındaki kişilerin delil elde etmeleri ve bu arada hukuka aykırı şekilde
delil elde etmeleri ihtimali düşünülmediğinden yasaya bu hususta bir hüküm
konulmamış olabileceği..." (vurgu bizim). Bu demektir ki, yasakoyucunun
öngörmediği bir ihtimali -ki öngörülmemiş olan ihtimal de hukuk dışı bir
durumla ilgilidir- sayın Başsavcı kendi iddiasının hukuki bir dayanağı
olarak kullanmaktadır. Oysa, yasakoyucunun böyle bir ihtimali öngörmemiş
olmasından yasadışı bir davranış için bir "ruhsat" çıkarılamaz. Bu olsa
olsa, yasakoyucunun böyle bir durumun insan haklarına dayanan bir hukuk
devletinde caiz görülemeyeceğini bir ön kabul olarak benimsemesine bağlanabilir.
Bu noktada, "kişiler için yasaklanmamış olan her şey serbesttir" ilkesi
de geçerli değildir. Çünkü, başka bir temel ilke ile -hakların doğal/objektif
sınırının başkalarının temel haklarına zarar vermemek olduğu ilkesiyle-
çatıştığı durumda, bu genel ruhsat ilkesi geçerli değildir.
İkinci nokta şudur: Sayın Başsavcı'nın kendisi yine aynı sayfada, özel
kişilerce hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yasakoyucu tarafından
bilinçli olarak delil yasağı dışında tutulmuş olduğunun "kabulü halinde
bile eğer özel şahıslar tarafından delil elde etmek için uygulanan yöntemler,
kişinin temel hak ve hürriyetlerini ihlal edici nitelikte ise, ... elde
edilen deliller yine yargılamada kullanılamaz." olduğunu belirtmektedir.
Bu davayla ilgili olarak da, sayın ERBAKAN ile sayın Hatipoğlu arasındaki
konuşmanın özel kişilerce dinlenmesi açıkça temel haklara bir tecavüz teşkil
etmektedir. Bundan dolayı da, hükme esas alınamaz.
Son olarak, sayın Başsavcı'nın Ön Savunma'mızda ileri sürdüğümüz çok
önemli bir iddiayı cevapsız bırakmış olması nedeniyle, orada işaret ettiğimiz
bir hususun üzerinde yeniden durmayı gerekli görüyoruz. Hatırlanacağı gibi,
sayın Başsavcı söz konusu konuşmaya ilişkin bant kaydını kendisine özel
şahısların getirdiğini iddia etmişti. Buna karşılık, durumun gerçekten
de böyle mi olduğu, yoksa sayın Başsavcı'nın bir iddiasından mı ibaret
kaldığı bir soru işareti olarak kalmıştı. Çünkü dava dosyasında söz konusu
ses kayıtlarının kimden, nasıl, nerede ve ne zaman elde edildiğine ilişkin
hiçbir belge mevcut değildi. Buradan hareketle sayın Başsavcı'nın iddiasını
ispatlayacak inandırıcı kanıtlar göstermediği sürece bu iddianın doğruluğunun
şüpheli olduğunu belirtmiştik.
Başka bir anlatımla, söz konusu bant kaydının Başsavcılık tarafından
doğrudan doğruya yasadışı dinleme yoluyla elde edilmiş olmadığına ilişkin
hiç bir objektif bilgi bulunmamaktadır. Yani, durum sadece Başsavcı açısından,
kendisinin iddia ettiği gibidir; gerçekte öyle olduğunu kendisi dışında
hiç kimse bilebilecek durumda değildir. Başsavcı dışındaki herkes ve her
makam açısından (tabiatıyla buna Anayasa Mahkememiz de dahildir) bu olayla
ilgili olan yalın gerçek şudur: Sayın Başsavcı yasadışı yoldan elde edildiğini
itiraf ettiği bir delili yüksek mahkememize geçerli bir delilmiş gibi sunmuştur.
Yasadışı yoldan elde edildiği hususunda tartışma bulunmayan bu "delil"in
özel şahıslar tarafından elde edilmiş olduğunu hiç birimiz bilmiyoruz,
bu sadece Başsavcı'nın bir iddiasıdır. Sonuç olarak, sayın başsavcı söz
konusu bant kaydını kendisine özel kişilerin ulaştırdığını kanıtlamadığına
göre, bu bandın doğrudan doğruya kendisi tarafından yasadışı yolla elde
edilmiş olduğunu kabul etmekten başka çıkar yol yoktur. Söz konusu bant
kaydı, bu nedenle de işbu kapatma davasında delil olarak kullanılamaz.
6. Laiklik ve Kılık Kıyafet Özgürlüğü
"Esas Hakkında Görüş"ün son bölümü (ss. 96-105) Anayasal bir ilke olarak
"laiklik" hakkındaki açıklamalara ayrılmıştır. Bu bölümdeki iddiaları tek
tek gözden geçirelim.
a) Prof. Dr. Ethem Ruhi Fığlalı'nın Görüşleri
Sayın Başsavcı Prof. Dr. Fığlalı'nın İslam laiklik ilişkisi hakkındaki
görüşünü gazeteci Sedat Ergin'den naklen kaydetmiştir. Adı geçen gazetecinin
aktardığı kadarıyla, Prof. Dr. Fığlalı'ya göre, Kur'an'ın "hüküm ayetleri"nin
mahiyetleri icabı içtihadi ve yoruma dayalı olmalarına rağmen, Türkiye'de
kimi gruplar bu ayetlerin değiştirilemezliğini iddia etmekte ve aynen uygulanmalarını
istemektedirler. Bu ise "hukukun din kurallarına göre değil, insan aklına
göre düzenlenmesini öngören laiklik ilkesine aykırıdır.
Her şeyden önce, belirtmek gerekir ki, eğer burada dile getirilen görüşten
hareketle Fazilet Partisi'nin laiklik-karşıtı bir parti olduğu sonucuna
varılmak isteniyorsa, bu tamamiyle dayanaksız bir akıl yürütme biçimidir.
Çünkü, ön savunmamızda da açıkladığımız üzere, Fazilet Partisi'nin Tüzük
ve Programında ifadesini bulan siyasi kimliği herhangi bir şüphe ve tereddüde
yer bırakmayacak şekilde onun laiklikten yana bir parti olduğunu açıkça
göstermektedir. Fazilet Partisi "hukukun din kurallarına göre... düzenlenmesini
savunan bir parti değildir.
Öte yandan, laiklik herhangi bir dinin mahiyetinden hareketle tanımlanacak
bir ilke olmayıp, devletin tutumunu belirleyen bir prensiptir. Laiklik
bireylerin tutumunun değil, sosyo-politik sistemin bir niteliğidir. Bu
nedenle laiklik, devletin temel haklara bu konudaki Anayasal ilkelere ve
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ve Avrupa İnsan Hakları Divanı'nın
öngördükleri esaslara aykırı olarak müdahale etmesini haklı gösteren bir
ilke olarak anlaşılamaz. Laiklik, esas itibariyle, devleti sınırlayan,
dolayısıyla da devletin nasıl hareket etmeyeceğini gösteren bir ilkedir.
Daha açık bir ifadeyle, laik devlet belli bir dini veya seküler görüşü
yurttaşlarına empoze edemeyeceği gibi, din ve vicdan özgürlüğünün kullanımını
da güvence altına almak zorundadır. Laikliğin bu iki yönü de devletin kişilerin
sivil ve siyasal haklarına müdahale etmesini değil, etmemesini gerektirir.
Bu açıdan, laik bir devletin yurttaşları dinin mahiyeti hakkında şu veya
bu görüşte olabilir ve sırf birer görüş ve kanaat şeklinde olmaları durumunda
bunlar anayasal koruma altındadırlar. Laikliğe aykırı olan, toplumda din
konusunda farklı görüşlerin bulunması değil, devlet yetkisi kullananların
belli bir dini görüşü yasal ve idari kural veya uygulamalar şeklinde cebir
yoluyla yurttaşlara dayatmalarıdır. Özetle, herhangi bir dinin hükümlerinin
devlet kuralı haline getirilmemesi gerekir.
Nihayet, bir dinin mü'minlerinin kendi dinlerini şöyle veya böyle anlamaları
da laik devletin sorunu değildir. Esasen, bir dinin "doğru" yorumunun ne
olduğu siyaseten belirlenebilecek bir husus değildir. Yurttaşlar kendi
dinlerini" yanlış" da yorumlamış olsalar, kanunların açıkça tanımladığı
suç teşkil eden fiilleri işlemedikleri sürece bu husus devleti ilgilendirmez.
Bundan dolayı, bireysel din yorumları veya anlayışları nedeniyle laiklik
ilkesinden hareketle yurttaşların temel hakları kısıtlanamaz.
b) Gündüz Âktan'ın Yazısı
Gündüz Aktan'ın "Esas Hakkında Görüş"te aktarılan gazete yazısı da bu
dava bakımından bilimsel veya hukuki bir kanıt teşkil etmemekle beraber,
bu yazının içeriği bakımından da sayın Başsavcı'nın iddialarını destekleyici
bir yönü bulunmamaktadır. Bir kere, çok kültürlü bir toplumsal yapıyı başarılı
bir biçimde sürdüren sistemlerin dünya üzerinde istisnai olduğuna ilişkindir.
Bu görüşün Anayasa Mahkememizin önündeki davayla doğrudan doğruya bir ilişkisi
bulunmamaktadır, ikinci olarak, dini inançlara dayalı hayat tarzı tercihinin
toplumu ikiye bölmesi durumunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9.
maddesinin öngördüğü koruma çerçevesinde mütalaa edilemeyeceği dile getirilmektedir.
Kanaatimizce burada ortaya konduğu şekliyle "toplumsal bölünmüşlük"ün laiklikle
ilişkisi yoktur. Açıktır ki, burada söz konusu olan, siyasal iktidarın
veya egemenliğin bölünmesi olmayıp, toplumsal farklılaşma veya çeşitlilik
şeklinde kendini gösteren sosyolojik bir durumdur. Dolayısıyla böyle bir
toplumsal gerçeğin hukuku ve laiklik ilkesini ilgilendirmesi beklenemez.
Esasen, hukuk düzeni toplumun kendiliğinden çeşitliliğini tanımak ve onun
gereklerine saygı göstermek durumundadır. Hayat tarzı tercihi konusundaki
toplumsal farklılaşma, devlet gücü kullanılarak yaratılmadığı ve inançların
barışçı bir biçimde ve serbestçe ifadesinin doğal bir sonucu olarak ortaya
çıktığı sürece, bunun laikliğe aykırı olduğu söylenemez. Böylesi bir toplumsal
farklılaşmanın devleti doğrudan doğruya ilgilendirmesi, ancak bunun toplumsal
barışı bozacak somut eylemlere yol açması halinde söz konusu olabilir.
Bu çerçevede, din ve inanç özgürlüğü adına söz gelişi kadın haklarının
daraltılması yolundaki sivil bir talep de, çağdaş anlayışa -ve partimizin
görüşlerine- ne kadar aykırı görünse de, kendi başına laikliğe aykırı değildir.
Laikliğe ve tabii insan haklarına aykırı olan, bu talebin bir devlet uygulamasına
dönüşmesi ve hukuk yoluyla dayatılmasıdır. Sayın Başsavcı'nın anlaması
gereken, devletin bir niteliği olarak laikliğin, "yanlış" veya "aykırı"
fikirlerin kimi kişi veya gruplarca açıklanmasına değil, bu gibi görüşlerin
zorunlu hukuk kuralları haline dönüştürülmesine engel olduğudur.
Kaldı ki, Fazilet Partisi ne toplumu din temelli olarak ikiye bölmekten
yanadır ne de kadın haklarının dini gerekçelerle kısıtlanmasını savunmaktadır.
Esasen, Fazilet Partisi kendisini belirli bir dine referansla tanımlayan
veya öyle tanımlanabilecek bir parti de değildir. Fazilet Partisi toplumsal
barışın idamesini ve insan haklarının genişletilmesini talep eden bir partidir.
Fazilet Partisi'nin bütün diğer temel haklarla birlikte savunduğu "din
ve inanç özgürlüğü"nün güvence altında olması ise hem insan haklarına saygının
hem de laikliğin bir gereği olduğu kadar toplumsal barışın sağlanmasının
da ön şartlarındandır.
c) Akit Gazetesi Yazarı Yusuf Kerimoğlu'nun Görüşleri
"Esas Hakkında Görüş"te "Dar-ül islam" ve Dar-ül Harb" terimlerinin
anlamına ilişkin olarak Akit Gazetesinin bir yazarının görüşlerine yer
verilmiştir. Ne var ki, bu görüşler Partimizle hiç bir biçimde ilgili olmayıp,
bunların dini, ahlaki ve hukuki sorumluluğunun sadece yazarına ait olduğunda
şüphe yoktur. Üyemiz bile olmayan bir gazete yazarının görüşlerinin Partimizi
hiç bir şekilde ilzam etmeyeceği izahtan varestedir. Bundan ayrı olarak,
Fazilet Partisi olarak, biz söz konusu yazarın, Dar-ül İslam-Dar'ül Harb
terimleri açısından Türkiye'nin durumu hakkındaki değerlendirmelerine de
katılmıyoruz.
Öte yandan, Tüzük ve Programında açıklanmış olan görüşleri bakımından
Partimizin "dinci" bir parti olarak nitelenemeyeceği açıktır. Aynca, Fazilet
Partisi'ni hukuken bağlayacak şekilde hareket etmeye yetkili olan hiç bir
organ veya makamdan da bu yönde bir beyan sadır olmamıştır. Esasen, Fazilet
Partisi bu tür dini meseleler konusunda bir yorum ve değerlendirme yapabilecek
konumda da değildir. Çünkü, dini sorunlar hakkında "doğru" görüşün ne olduğunu
belirlemek herhangi bir siyasi partinin, bu arada Fazilet Partisi'nin görevi
olmadığı gibi, bu konular hakkında hüküm vermeğe siyasi partilerin yetkisi
de yoktur. Bu çerçevede Fazilet Partisi dini yorum makamı veya dini bir
kurum olmayıp, bir siyasi partidir. Bu sıfatla Fazilet Partisi kimi yurttaşlarımızın
dini sorularına cevap vermekle meşgul olan bir fetva makamı değildir; onun
ilgilendiği, ülkenin çeşitli sosyal, iktisadi, iç ve dış politikayla ilgili
sorunlarının politik olarak tartışılmasına katkı yapmak ve bu sorunlar
hakkında çözüm önerileri geliştirip bunları kamunun bilgisine sunmaktır.
d) Fransa'daki Uygulamayla İlgili Bir Gazete Haberi
Milliyet gazetesinden aktarılan haberde Fransa'nın bir şehrindeki lise
öğretmenlerinin bir Türk-Müslüman öğrencinin okula türbanlı olarak gelmesini
protesto etmek üzere greve gittikleri bildirilmektedir. Ne var ki, bu tekil
olay ne genel olarak laikliğin anlamının aydınlatılmasını sağlayabilir
ne de Fransa'daki genel uygulama hakkında doğru bir fikir verebilir. Olayın
bütün boyutlarını göstermeyen ve hukuki bir bakış açısını yansıtmayan bir
gazete haberine dayanarak laiklik kavramı hakkında genel-geçer bir hükme
ulaşmanın mümkün ve doğru olmayacağı aşikardır. Şüphe yok ki, Fransa'da
laikliğin nasıl anlaşılıp uygulandığı ancak konuyu genel olarak ele alan
ve yargı içtihatlarını da bütünlüğü içinde göz önünde bulunduran bir yaklaşımla
tespit edilebilir. Bu çerçevede, daha önce Ön Savunma'mızın ekinde sunduğumuz
Dr. Ali Ulusoy'un "Türban Sorunu ve Hukuk" başlıklı ve şimdi sunacağımız
"Fransız ve Türk Laikliğinin Karşılaştırılması" başlıklı makaleleri bu
tür bir genel değerlendirmeyi yansıtmaları bakımından son derece aydınlatıcıdırlar.
Dr. Ulusoy'un adı geçen makaleleri, Fransa'da laiklik anlayış ve uygulamasının
nasıl geliştiğini açık-seçik bir biçimde göstermektedir. Bunlardan -ve
ilgili diğer literatürden- anlaşıldığına göre, Fransa'da laiklik anlayışı
gitgide yumuşayarak daha özgürlükçü bir nitelik kazanmakta ve uygulama
da bu yönde seyretmektedir. Bu çerçevede laiklik, toplumu kutuplaştırıcı
bir dogma olarak anlaşılır olmaktan çıkmış ve somut toplumsal ihtiyaçları
gözeten ve sorunlara rasyonel çözümler getirmeye elverişli bir biçimde
algılanır hale gelmiştir. Dr. Ulusoy'un işaret ettiği gibi, "(L)aikliğin
anayasal bir ilke olarak benimsendiği Fransa'da bile bu ilkenin din ve
vicdan özgürlüğünü sınırlama işlevi terkedilmiştir." Fransız yargısı da
artık bir dini inanca aidiyeti sembolize eden bir işaretin taşınmasının
somut durumda kamu hizmetini aksatmaması ve kamu düzenini bozmaması kaydıyla,
kendi başına laikliğe aykırı olmadığına hükmetmektedir. Örneğin, Conseil
d'Etat 27 Kasım 1989 tarihli kararlarında okullarında türban takmanın laikliğe
aykırı olmadığına hükmetmiş ve inanç özgürlüğünün öğrencilerin dini sembolleri
okul içinde teşhir edebilmelerini de kapsadığı sonucuna ulaşmıştır. Conseil
d'Etat sonraki bütün davalarda bu içtihadını korumuştur (Ulusoy, A., "Fransız
ve Türk Laikliğinin Karşılaştırılması", Liberal Düşünce, n. 14, Bahar 1999,
ss. 98-101; aynı yönde Ulusoy, A., "Türban Sorunu ve Laiklik", Türkiye
Günlüğü, n. 56, Yaz 1999, ss. 17-20).
e) İsviçre Federal Mahkemesi'nin Kararı
Sayın Başsavcı'nın özet olarak aktardığı 12.11.1997 tarihli İsviçre
Yüksek Mahkemesi'nin başörtülü bir öğretmenle ilgili kararına gelince:
Her şeyden önce şu hususu belirtmek gerekir ki, bu kararın Fazilet Partisi'ne
karşı açılmış olan kapatma davasıyla doğrudan doğruya bir ilgisi yoktur.
Çünkü, Fazilet Partisi ve/veya Fazilet partililer öğretmenlerin başörtülü
olarak görev yapmaları gerektiğini savunmuş değildir. Esasen kimi Fazilet
Partililerin başörtüsü meselesiyle ilgili olarak zaman zaman yapmış oldukları
yorum ve değerlendirmelerin tümü kamu görevlileriyle değil, fakat "kamu
hizmetinden yararlanan" konumunda olan yükseköğrenim öğrencileriyle ilgili
olduğunu daha önce Ön Savunmamızda da uzun uzadıya açıklamıştık.
Kaldı ki, üniversitelerdeki başörtüsü yasağını dile getirenler hiç bir
zaman başörtüsü takılmasının bütün kadın yurttaşlar için zorunlu hale getirilmesini
değil, aksine bu konudaki yasağın kaldırmasını ve isteyen öğrencinin başörtüsü
takmasına izin verilmesini insan haklarına saygılı devlet bir gereği, olduğunu
belirtmişlerdir. Kimi Fazilet Partili milletvekillerinin dosyada bulunan
konuşmalarında savundukları görüş, üniversite öğrencilerinin başörtü takmalarını
teşvik değil, kılık-kıyafet özgürlüğü bağlamında isteyenin başı açık, isteyenin
başörtülü okula gidebilmesini savunmaktan ibarettir. Dolayısıyla, bu tutum
insan haklarıyla ilgili bir yorum ve içtihat farklılığına ilişkin olduğundan,
bu görüşü savunmayı bırakalım temsilcilerini, yurttaşlar bakımından dahi
laiklik karşıtı bir tutum olarak değerlendirmeye imkan yoktur. Gerek doktrinde
gerekse yargı içtihatlarında ihtilaf konusu olan bir mesele hakkında şu
veya bu görüşten yana olmanın kendi başına laikliğe aykırı amaç güdüldüğünün
bir kanıtı olamayacağı açıktır. Esasen, hukuki meselelerde çoğu zaman içtihat
ve yorum farklılıkları var olduğundan, "yanlış" bile olsa bir hukuki görüşü
savunmanın hukuk düzenine karşı çıkmak olarak değerlendirilmeyeceği hukuk
tekniğinin evrensel gereklerinden biridir. Aksi halde mahkemelerin varlığına
bile gerek olmaz ve hukuk uygulamasını mekanik bir sisteme bağlamak yeterli
olurdu. Bunun gibi, suç teşkil etmeyen farklı görüşleri savunamasalardı,
siyasi partiler de gereksiz kuruluşlar olurdu.
Öte yandan, söz konusu mahkeme kararının Türk hukuku bakımından bağlayıcı
bir değeri de bulunmamaktadır. Çünkü, İsviçre Federal Mahkemesi ne Türk
mahkemelerinin bir üst denetim organıdır ne de Türkiye'nin kararlarına
uymayı uluslararası antlaşmalarla taahhüt ettiği bir uluslarüstü mahkemedir.
Ayrıca, İsviçre Federal Mahkemesi'nin kararlarının, kamu hukuku uygulamamız
bakımından değil, bilinen nedenlerle, olsa olsa Türk medeni hukuku bakımından
yol gösterici değeri olabilir. Malumdur ki, İsviçre kamu hukuku kavram
ve kurumları Türk kamu hukuku geleneğinin arkasında yatan referanslar arasında
yer almamaktadır.
Dini semboller meselesine gelince: Genellikle, bir şeyi "sembol" olarak
nitelendirmek, onu yaygın görünümden ve genel kültürel tercihlerden ayırmak
anlamını da taşır. Bu bakımdan, Müslüman kültürün baskın olduğu bir ülkede
olağan olan bir giyim veya işaret mesela Katolik kültür çevresinde farklılığıyla
dikkat çeker ve bu yüzden de o toplum tarafından "sembol" olarak yaftalanır.
Buna karşılık, söz gelişi Yahudi takkesi giyen bir kişi de Müslüman kültür
ortamında göze batar, herkes bu başlığın onu giyen kişinin farklılığını
sembolize ettiğini düşünür. Başörtüsü meselesi de böyledir. Kadınlarda
başörtüsü Türkiye'de yaygın bir görüntü olduğundan toplum tarafından olağan
karşılanır ve birileri onun bir "sembol" olduğu fikrini yaygınlaştırmaya
çalışmadığı sürece, kimsenin aklına başörtüsünün bir sembol olduğu gelmez.
Ama, sözgelişi İsviçre'de Müslüman kadının başörtüsü genel kültürden bir
farklılığı temsil ettiği için ona bir "sembol" gözüyle bakılır.
Gerçi, denebilir ki, İsviçre Federal Mahkemesi başka bir kararında çarmıha
gerilmiş İsa'yı tasvir eden heykelciğini (crucifix) de dini bir sembol
saymıştır. Kanaatimizce, bu durum da sembol meselesine ilişkin olarak burada
dile getirmeye çalıştığımız temel düşünceyi geçersiz kılmaz. Çünkü, başörtüsü
ile böyle bir tasvir arasında son derece önemli bir fark vardır. Başörtüsü,
onu giymeyi seçen kişi bakımından, kıyafetinin olağan bir parçasıdır ve
onun kişiliğinden ayrılamaz. Buna karşılık, harici bir obje olan dini bir
heykelciğin durumu bundan tamamen farklıdır. Belli bir dine ilişkin bir
mitosu temsil eden heykelciğin sınıfta bulundurulması, insanın kişiliğinin
doğal bir uzantısı olarak değil, ancak okul veya eğitim idaresinin bir
eylemi sonucunda gerçekleşebilecek bir durumdur. Bu nedenle, böyle bir
heykelciği sınıfa koyan kamu idaresi elbette dini tarafsızlığı ihlal etmiş
olur. Bu açıdan bakıldığında, başörtüsü böyle bir heykelciğe değil, Hıristiyanların
üstlerinde taşıdıkları haçlara veya dini, ideolojik rozetlere yahut günlük
hayatın akışı içinde insanların sürekli olarak karşılaştıklar diğer sembollere
benzetilebilir. Bildiğimiz kadarıyla, uygar ülkelerin hiç birinde bu türden
takı veya rozetlere müdahale edildiği vaki değildir; esasen böyle bir şeye
tevessül edilirse, bu o ülkelerde ilgililerin kişilik haklarına bir tecavüz
olarak değerlendirilir.
Nitekim, Federal Alman Anayasa Mahkemesi de çarmıha gerilmiş İsa heykelinin
kamu okullarında teşhir edilmesiyle ilgili bir kararında buna benzer bir
muhakeme tarzı geliştirmiştir. Anayasa Mahkemesi 1995 tarihli bu kararında
(Donald P. Kommers, The Constituiional Jurisprudence ofthe Federal Republic
of Germany, Durham and London: Duke University Press, 1997, ss. 472-82)
kamu okullarında İsa heykeli ve haç bulundurulmasını Anayasa'nın -devletin
din ve inançlar karşısında tarafsız kalmasını öngören- 4. maddesine aykırı
bulmakla beraber, bu gibi semboller ile kişilerin günlük hayatlarında karşılaştıkları
dini semboller arasında bir ayrım yapmış ve şöyle demiştir: "Zorunlu eğitim
çerçevesinde sınıflarda haç bulundurulması, onu görmekten kaçınmak mümkün
olmadığı için, devletin ‘haç altında öğrenim'e zorlaması anlamına gelmektedir.
Bu, bir sınıfta haç teşhiri ile insanların günlük hayatlarında sıkça karşılaştıkları
semboller arasındaki canalıcı farkı oluşturmaktadır. Bu ikinciler herhangi
bir devlet faaliyetinin sonucu değil, toplum içinde çeşitli dini inançların
ve dini toplulukların varlığının bir sonucundan ibarettir... Sokaklarda
yürüyen, toplu ulaşım araçlarını kullanan, binalara giren insanlar dini
semboller ve ifadelerle kendi kontrolleri dışında karşılaşmaktadırlar.
Aksine bunlar gelip-geçicidirler, hatta öyle olmasalar bile, devletin müeyyidelerle
desteklenen tercihinin sonucu değildirler..."
f) Amerika'da Laiklik ve Din Özgürlüğü
Sayın Başsavcı laikliğe ilişkin özgürlükçü olmayan kendi yorumunun doğruluğuna
Amerika birleşik Devletleri'nden de örnekler getirmek üzere bazı gazete
yazılarına başvurmuştur. Ne var ki, laiklikle din özgürlüğü ilişkisinin
Amerika'daki durumu hakkında, birkaç olayı yarım yamalak anlatan gazete
yazılarına dayanılarak hüküm verilemeyeceği şüphesizdir. Bu nedenle, söz
konusu ülkede laikliğin kamu otoriteleri ve bu arada Federal Yüksek Mahkeme
tarafından nasıl yorumlandığı konusunu daha kapsayıcı bir şekilde ele almak
gerekmektedir. (David M. O'Brien, Consüiuiional Law and Politics, New York:
W.W. Norton and Company, 1995, ss. 644-786; David P. Barnum, The Supreme
Court and American Democracy, New York: St. Martin's Press,1993, Chapters
5, 8; J. A. Barron and C. T. Dienes, Consiiiutional Law (St. Paul, MN:
West Publishing Co: 1995), ss. 432-70).
Bilindiği gibi, Amerika Birleşik Devletleri Anayasası'nın 1791 tarihli
Birinci Tadil'i laiklikle ilgili olarak şu hükmü ihtiva etmektedir: "Kongre
bir dinin tanınmasına ilişkin veya dinin serbestçe icrasını yasaklayan
hiç bir yasa yapamaz..." Bu hüküm laikliğin iki temel unsurunu özlü bir
biçimde tanımlamaktadır; bir yandan devletin herhangi bir dini benimsemesini
veya resmileştirmesini yasaklarken, öbür yandan dini özgürlüklerin kullanılmasını
güvence altına almaktadır. Birinci husus literatürde "din ile devletin
ayrılması" (separation of church and state) olarak anılmaktadır. Bu nedenle,
Ön Savunma'mızda da açıklamış olduğumuz gibi, Amerikan laikliğinin "ayrılık"çı
modelin tipik örneğini oluşturduğu yaygın olarak kabul edilmektedir.
(l) Din ile Devletin Ayrılması
"Din ile devletin ayrılığı" ilkesinin birinci gereği devletin çeşitli
din ve mezhepler açısında tarafsız olmasıdır. Ne var ki, "tarafsızlık"ın
anlamı konusunda ilgili literatürde tam bir görüş birliği yoktur. Bu konudaki
görüşleri üçe ayırarak inceleyebiliriz.
Kesin tarafsızlık: Kimilerine göre, tarafsızlık "kayıtsızlık" anlamına
gelmektedir; yani, devlet dini meselelere hiç bir biçimde karışmamalı,
dinlere ve dini gruplara ne müzahir (yardımcı, destek) olmalı ne de onlara
engel çıkarmalıdır. Federal Yüksek Mahkeme'nin 1948 tarihli McCollum v.
Board of Educaiion davasındaki kamu okullarındaki öğrencilerin boş saatlerinde
kampus içinde dini eğitim almasını laikliğe aykırı bulan karan buna bir
örnektir. Mahkemeye göre, dini eğitim veren öğretmenlerin ücreti kamu parasıyla
karşılanmamakla beraber, kamu okullarının sınıflarının dini eğitimde kullanılması
laiklik ilkesine aykırıydı. Yüksek Mahkeme 1961 tarihli Toracso v. Waikins
kararında da kişilerin kamu görevine başlayabilmek için "Tanrı'nın varlığına
inanç"larını ifade eden bir yemin etmelerini şart koşan Maryland eyaletinin
bir yasasını anayasanın laiklik ilkesine aykırı bulmuştur. Federal Yüksek
Mahkeme'nin önüne 1963 yılında karara bağladığı, kamu okullarında dua okunmasına
ilişkin davada da (School District ofAbingion Tovvnship v. Schempp) laikliği
kesin tarafsızlık anlamında yorumlamıştır. Davanın konusu, okulların her
günkü açılışında İncil'den en az on ayet okunmasını, aksine davranan öğretmenin
görevine son verilmesini, fakat duaya katılmayan öğrencilere herhangi bir
müeyyide uygulanmamasını öngören Pennsylvania eyaletinin bir yasasının
Anayasaya uygunluğu sorunu idi. Yasaya göre, herhangi bir öğrenci "ailesinin
veya velisinin yazılı talebi üzerine" duaya katılmayabilirdi. Yüksek Mahkemeye
göre, dinin veya İncilin incelenmesi "laik bir eğitim programının içinde
objektif olarak yer alması durumunda" laikliğe aykırı olmamakla beraber,
bu olayda sözkonusu olan uygulamalar zorunlu olduğu için, bu durum "devletin
dine yardım etmesini de engel çıkarmasını da yasaklayan kesin tarafsızlığa"
aykırıdır. Yüksek Mahkeme bu yöndeki içtihadını zaman zaman yenilemiştir
(Örnek olarak, Wallace v. Jaffree (1985); Lee v. Weisman (1992)).
Kesin ayrılık: Buna karşılık. Yüksek Mahkeme'nin kimi kararları açısından
laiklik, devletin tarafsız ve yasaları laik amaçlı olmasını öngörmekle
beraber, devletin dine bazı kolaylıklar ve dolaylı yardımlar sağlamasına
da engel değildir. Nitekim, Yüksek Mahkeme 1947 tarihli Everson v. Board
ofEducalion ofEwing Township kararında bu görüşü benimsemişti. Bu davada
Mahkeme, dini olanları da dahil olmak üzere, özel okullara öğrencilerin
otobüsle taşınma masraflarının eyalet tarafından ailelere ödenmesine ilişkin
New Jersey programını laikliğe aykırı bulmamıştır. Mahkemeye göre, Birinci
Tadil'in amacı "Kiliseyle Devlet arasında bir ayırma duvarı" inşa etmek
olmakla beraber, "kesin ayrılık" ilkesi bir eyaletin dine karşı "hayırhah
tarafsızlığını engelemez. Bundan kırk yıl sonra verdiği Corporation ofPresiding
Bishops v. Amos kararında da (1987) Yüksek Mahkeme aynı yorumu benimseyerek,
Mormonlara ait işyerlerinde sadece dindar işçilerin çalıştırılmasına izin
vermenin laikliğe aykırı olmadığına karar vermiştir.
Dine Sempatik Laiklik: Nihayet dine sempatik olan üçüncü bir görüş,
belirli bir dini onaylamaksızın, devletin din özgürlüğünü çeşitli biçimlerde
destekleyici faaliyetler yapmasına cevaz vermektedir. Söz gelişi devletin
dini cemaatlere -özellikle eğitim faaliyetleri bakımından- yardımcı olması,
onlara birtakım kolaylıklar sağlaması (sübvansiyon, vergi indirimi vb.
yollarla) laikliğe aykırı sayılmamaktadır. Esasen, bugün ABD'nin birçok
eyaletinde bu türden yardım programları uygulanmakta ve dine genel olarak
sempatik yaklaşılmaktadır. Yüksek Mahkeme de özellikle son yıllarda laikliğe
ilişkin bu anlayışı destekleyen bazı kararlar vermiştir.
Nitekim, Mahkeme 1981 tarihli Widmar v. Vinceni kararında, Missouri
eyaletinin üniversite kampüsünün ve binalarının, "dini ibadet amaçlarıyla"
kullanılmasını yasaklayan bir yasasını Anayasaya aykırı bulmuştur. Yasa
dindar öğrencilerin bir eyalet üniversitesinin imkanlarını kullanmalarını
engelleyici şekilde uygulanıyordu. Mahkeme bu kararında "(ü)niversite öğrencilerinin...
daha genç öğrencilere nispetle daha az etki altında kalabildiklerine ve
üniversitenin politikasının dine karşı tarafsızlık politikası olduğunu
takdir edebilecek durumda olduklarına dikkat çekmişti. Mahkeme'nin bu içtihadı
Kongre üyelerini bu ilkeyi ilk ve orta dereceli okullara teşmil etmek konusunda
cesaretlendirmiş ve Kongre 1984 yılında Eşit Yararlanma Kanunu'nu çıkarmıştır.
Bu Kanun, öğrenci etkinlik gruplarının okul bölgesindeki toplantılarına
ilişkin olarak, "bu gibi toplantılarda dini, siyasi, felsefi veya başka
içerikli konuşmalar" yapılması nedeniyle kamu okullarının ayrım yapmalarını
yasaklıyordu. Bu Kanunun anayasaya aykırılığı iddiasını Yüksek Mahkeme
1990 yılında (Board of Educaiion of the Wesl$ide Community Schools v. Mergens}
reddetmiştir. Bu davada okul yönetimi bir İncil Klübü'nün okul alanı içinde
toplantı yapmasını yasaklamıştı. Mahkemeye göre, okul yönetimi bu davranışıyla,
laikliğe uygun olan Eşit Yararlanma Kanunu'nu ihlal etmişti. Her ne kadar
öğrencilerin dini toplantıları okul arazisi içinde ve okulun himayesi altında
yapılacak idiyse de, ne Kanun'un birincil etkisi dini teşvik etmekti, ne
de bu faaliyetlere izin vermekle devletle din birbiriyle aşırı biçimde
içice geçirmiş oluyordu. Yüksek Mahkeme bu içtihadını daha sonra da korudu
ve 1993 yılında verdiği yeni bir kararda (Lamb's Chapel v. Center Moriches
Union Free School Disirict) bir bölge (district) eğitim idaresinin, bir
dini grubun ders saatlerinin sona ermesinden sonra yapacağı toplantılar
için okulun imkanlarını kullanmasını reddeden kararının Anayasayı ihlal
ettiği sonucuna varmıştır.
(2) Dinin Gereklerinin Serbestçe Yerine Getirilmesi
Öte yandan, laikliğin ikinci ayağını oluşturan dini özgürlüklerin hukuk
tarafından güvence altına alınması konusunda Amerika Birleşik Devletleri'nde
genel ve yaygın bir şikayet söz konusu değildir. Bu konuda zaman zaman
ortaya çıkan sorunlardan biri kamu kurumlarında ve/veya kamu hizmetlerinin
yerine getirilmesi sırasında dini sembollere izin verilip verilmeyeceğiyle,
diğeri ise kişilerin dini inançları nedeniyle genel kamusal düzenlemelerden
ne derece muaf tutulacaklarıyla ilgilidir. Bu husustaki Yüksek Mahkeme
içtihadına göz atmadan önce, ABD Başkanının 1997 yılında kamu kurumlarında
dini ifadenin serbestleştirilmesini sağlamaya dönük bir kararname çıkarmış
olduğunu (bkz. Liberal Düşünce, n. 12, Güz 98, ss. 64-74) hatırlatalım.
Amerikan Yüksek Mahkemesinin bu konularla ilgili ilk önemli karan 1925
tarihli olup, Pierce v. Society ofSisiers davasında verilmiştir. Yüksek
Mahkeme bu kararıyla, ebeveynlere çocuklarının sekizinci sınıfı tamamlayıncaya
kadar kamu okullarına gönderme mecburiyeti getiren Oregon eyaletinin bir
yasasını, ailelerin çocuklarının eğitim ve öğretimini belirleme özgürlüğüne
makul olmayan bir müdahale teşkil ettiği ve dini okulları mülkiyet ve girişim
özgürlüğünden yoksun bıraktığı gerekçesiyle anayasaya aykırı bulmuştur.
Mahkeme bundan çok sonra (1972'de) verdiği Wisconsin v. Yoder kararında
da aynı içtihadını tekrarlayarak, Amishlerin çocuklarının sekizinci sınıftan
sonra zorunlu okul eğitiminden muaf tutulabileceğine hükmetmiştir. Mahkemeye
göre: Öğrencilere temel becerileri kazandırmak için zorunlu sekiz yıl eğitim
yeterli olduğu halde, Amishlerin inancına göre, lise öğretimi kendi değerlerine
aykırı tutumlar geliştirmeye yöneliktir ve bu arada çocukları Tanrı'dan
uzaklaştırıcı etkiye sahiptir. Eyaletin zorunlu genel eğitimdeki çıkarı
("kamu yararı) hiç bir zaman bütün diğer çıkarların bir yana bırakılmasını
gerektirecek kadar önemli ve mutlak değildir.
Yüksek Mahkeme'nin din özgürlüğünün korunmasından yana olan en radikal
kararı Yahova Şahitleri'nin bayrak selamlamayı reddetmesini onaylayan 1943
tarihli kararıdır. Mahkeme bu kararında insan haklarıyla ilgili bazı genel
ilkeleri hatırlatmaktadır: "Bir Haklar Yasası'nın asıl amacı, belirli konuları
siyasi tartışmaların iniş çıkışlarından kurtararak onları çoğunlukların
ve memurların elinin uzanamayacağı bir yere koymak ve mahkemeler tarafından
uygulanacak hukuk ilkeleri olarak tesis etmektir. Bir kişinin hayat, hürriyet
ve mülkiyet hakkı, ifade özgürlüğü, basın özgürlüğü, ibadet ve toplanma
özgürlüğü hakları ve diğer temel haklar oylamaya konu olamaz; bunlar hiçbir
seçimin sonucuna bağlı değildir." Karar devam ediyor: "Bizim anayasal takım
yıldızımızda eğer herhangi bir sabit yıldız varsa o da hiçbir yüksek veya
küçük memurun politikada, milliyetçilikte, dinde veya başka kanaat meselelerinde
neyin Ortodoks olacağını tesbit edemeyeceği ve yurttaşları bu konulardaki
inancını sözle veya yazıyla açıklamaya zorlayamayacağıdır." Mahkeme 1963
yılında karara bağladığı Sherbert v. Verner davasında Cumartesi günü çalışmayı
reddeden Adventist tarikatının bir üyesine o gün için ücret ödenmemesini
öngören bir Güney Karolina Yasasını, eyaletlerin amaçlarını, din özgürlüğüne
müdahale etmektense daha başka ve daha yumuşak araçlarla gerçekleştirmeleri
gerektiği gerekçesiyle anayasaya aykırı bulmuştur. Yüksek Mahkeme daha
sonra yine Yahova şahitleriyle ilgili olarak verdiği bir kararda (Wooley
v. Maynard, 1977), "Özgür Yaşa Yahut Öl" şeklindeki eyalet mottosunun yolcu
otomobillerinin plakalarına yazılmasını gerektiren bir New Hampshire Yasasını,
Yahova şahitlerinin bunun kendi ahlaki, dini ve siyasi inançlarını rencide
ettiği yolundaki itirazı münasebetiyle, Anayasaya aykırı buldu. Mahkemeye
göre, hiçbir birey, kendi özel mülkünde teşhir etmek suretiyle, bir ideolojik
mesajın yayılmasına katılmaya zorlanamaz.
Yüksek Mahkeme, hayvan kurban etmeyle ilgili bir uyuşmazlıkta da, din
ve ibadet özgürlüğünün korunmasını kamu yararına üstün tutmuştur. Mahkeme
1993 tarihli bu kararında (Church of Lukumi Babalu Aye v. City ofHialeah),
genel olarak hayvan boğazlamayı değil de sadece dini amaçlarla hayvan kurban
etmeyi yasaklayan Hialeah şehri düzenlemesinin görünüşteki "vahşeti önleme
ve kamu sağlığını koruma" amacının tarafsız olmadığını, aksine belli bir
dini hedef aldığını tespit etmiş ve söz konusu düzenlemenin din ve ibadet
özgürlüğünü ihlal ettiği gerekçesiyle söz konusu düzenlemeyi oybirliğiyle
anayasaya aykırı bulmuştur.
Buna karşılık Yüksek Mahkeme zaman zaman da bireylerin dini inançları
nedeniyle genel kamusal düzenlemelerden muaf tutulamayacağına karar vermiştir.
Mahkeme bu istikametteki bir kararını Goldman v. Weinberger (1986) davasında
vermiştir. Bu kararında Yüksek Mahkeme Hava Kuvvetlerinin Ortodoks Yahudi
subayların yarmülke giymelerini yasaklamasını onaylamıştır. (Mamafih, ertesi
yıl Kongre, görevlerine mani olmaması ve sade olması (göze batıcı olmaması)
şartıyla, askerlerin karargahlarda dini elbise giyebilmelerine izin veren
bir yasa çıkarmıştır.) Yüksek Mahkeme'nin 1988 yılında verdiği, Kızılderili
kabileleri tarafından öteden beri dini amaçlarla kullanılan ulusal orman
alanlarında kamu otoritelerince yol inşa edilmesini din özgürlüğüne bir
müdahale teşkil etmediğine ilişkin kararı da (Lyng v, Northwest Indian
Cemetery Proteciive Association) aynı yöndedir. Mahkeme 1990 tarihli başka
bir davada (Minnesota v. Hershberger) Amishleri karayolları güvenlik yasalarından
muaf tutan bir eyalet yüksek mahkemesi kararını bozmuştur. Mahkeme nihayet
1990 tarihli bir kararında da (EmploymeniDivision, Department ofHuman Resources
ofOregon v. Smith) Anayasanın ibadet özgürlüğüne ilişkin hükmünün, Amerikan
Yerlileri Kilisesi tarafından törensel amaçlarla peyote (peyote kaktüsünden
üretilen, sarhoşluk verici bir uyuşturucu) kullanılmasının uyuşturucu kullanımını
yasaklayan ceza hükümlerinden muaf tutulamayacağına ve bu kilisenin mensuplarının
"peyote" kullandıkları için görevlerinden uzaklaştırılmalarında anayasaya
aykırılık bulunmadığına hükmetmiştir.
(3) Değerlendirme
Görüldüğü gibi, Amerikan Yüksek Mahkemesi, genel tutumu itibariyle,
bir yandan devletin dini inançlar karşısında tarafsızlığını korumasını
ve dinle devletin içi içe geçmesini önlemeye, öbür yandan da dini inancın
gereklerinin serbestçe yerine getirilmesini güvence altına almaya çalışmaktadır.
Mamafih, Mahkeme'nin içtihadı, devletin tarafsızlığının, dini inançlar
arasında ayrım yapmamak kaydıyla, kimi dini kurumlara devlet yardımı veya
çeşitli şekillerde devlet desteği sağlanmasına engel olmadığı yönündedir.
Özellikle son dönemde (Başyargıç Burger [1969-1986] ve Rehnquist [l986-]
dönemlerinde) Mahkeme din ile devlet arasında ayrılıktan çok uyumlu bir
beraberlik olması gerektiği anlayışına geçmiştir. Bunun pratik anlamı,
kesin tarafsızlığın sempatik veya olumlu tarafsızlığa kayması demektir.
Öte yandan, dine devlet yardımı yapılması devletin düzenlemelerinde laik
amaçlar (eğitimi desteklemek gibi) gütmesine de engel değildir. Başka bir
ifadeyle, Yüksek Mahkeme'nin kimi kararlarında şart koştuğu gibi, kamusal
düzenlemelerin ilk (doğrudan) amacı dini desteklemek olmadığı halde, bu
türden yardımlar yapılabilir. Ayrıca, devlet faaliyetinin belli bir dini
inancın dayatılması mahiyetinde de olmaması gerekir.
Yüksek Mahkeme'nin bu genel tutumu din özgürlüğünün kamu alanında ifadesini
bulması bakımından da prensip olarak değişmemektedir. Bunun tek istisnası,
yukarıda zikredilen karar örneklerinden de kolaylıkla anlaşılabileceği
gibi, somut durumlarda, din özgürlüğünün kamu alanında serbestçe ifadesine
ağır basan bir kamu yararının varlığında şüphe bulunmaması durumudur. Örneğin,
dini inançları nedeniyle karayolları güvenliğine ilişkin kurallardan muafiyet
talep edenlerin bu özgürlüklerinin korunmasındaki çıkar ile bu talepte
bulunanlar da dahil olmak üzere bütün bir toplumun karayollarında güvenlik
içinde seyahat etmek konusundaki yararı çatıştığında ikincisini tercih
etmek gerektiği gayet açıktır.
D- DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Ön Savunma'mızda sayın Başsavcı'nın hazırladığı iddianame ve ekinde
delil olarak sunulan tüm belgelere karşı cevaplarımızı sunmuştuk. Bu savunmamızda
ise iddianamede yer alan ve almayan tüm belgeler hakkında genel bir değerlendirme
yapacağız.
1. Fazilet Partisi'nin Laiklik Karşıtı Faaliyetlerde Bulunduğu İddialarına
İlişkin Gazete Haberleri
Sayın Başsavcı iddianamesinde Fazilet Partililerin, partinin kapatılmasını
gerektiren eylemlerde bulunduklarını ileri sürmektedir. Ancak bu konuya
ilişkin olarak ne ilk iddianamesinde ne de daha sonradan sunduğu ek iddianamede
yer vermediği oldukça hacimli miktarda gazete haberini ayrı bir klasör
halinde Anayasa Mahkemesi'ne sunmuştur, iddianame ve ekinde hiç değinilmeyen
hususlara ilişkin belgelerin yüksek heyetinize sunulmuş olmasının ötesinde,
bu haberlerin delil olma değerleri üzerinde kısaca durulmalıdır.
Burada belirtilmesi gereken ilk nokta, sayın Başsavcı'nın gazete haberlerine
aksi ispatlanıncaya kadar belge niteliği taşıyan birer noter işlemi gibi
değer vermesidir. Ön Savunmamızda da belirttiğimiz gibi, ceza yargılaması
usulünde herşey delil olabilir ve bu çerçevede gazete haberlerinin de delil
olma değeri vardır. Ancak bu haberlerin kendi başına ne tür bir değere
sahip olduklarını araştırmak, doğruluklarını teyit etmek, hukuki bir boyutları
varsa gazete haberi içinde yer alan iddiaların kovuşturma ve yargı organlarına
intikal edip etmediklerini takip etmek, maddi olaylara ilişkin iseler o
maddi olayların gerçek olup olmadıklarına bakmak dava taraflarının öncelikli
görevidir. Bu bağlamda sayın Başsavcı'nın bu haberleri dosyaya koymakla
yetindiğini, haberden kalkarak bir araştırma yapmaya gerek duymadığını
söylemek yanlış olmayacaktır. Bu konuyu birkaç örnekle açıklayalım:
31 Mart 1999 tarihli Cumhuriyet Gazetesinde yer alan FP'li Güngören
Belediyesi'nde çalışan müdürlerin sakallarının bilgisayar hilesi ile gizlendiğine
ilişkin haber partimizin kapatılması davasıyla ilgisi olmadığı gibi, maddi
olarak bu olayın gerçekliği araştırılmadan ‘magazin' niteliğindeki bir
haberi bu savunmanın sunulmasıyla yetinilmesi de yadırgatıcıdır.
Bu savunmanın başka bir yerinde de zikrettiğimiz gibi, bir günlük gazetemizde
yayınlanan Sayın Recai Kutan'a ilişkin bir habere ‘Biz Emanetçiyiz' başlığı
konulmuştur. Oysa haberin içeriğinden böyle bir sözün söylenmediği ortaya
çıkmaktadır. Burada Başsavcının yapması gereken gerçekten bu sözlerin söylenip
söylenmediğini tespit etmek ya da bu haberi dosyaya hiç koymamaktır.
Ülkemizde Özellikle seçim öncesi dönemlerde gazetelerin kendi savundukları
görüşlere sahip partilere destek amacıyla diğer görüşleri temsil eden partiler
hakkında negatif haberler yaptıkları bilinen bir gerçektir. Üstelik söz
konusu tarafgir yaklaşımlar sadece Fazilet Partisi için değil, tüm partiler
için bir sorun olmaktadır. Aslında bir demokratik sistemde bu normaldir,
gazetelerin tarafsız olma zorunluluğu yoktur.
Bu nedenle iddia makamının, dosyalarda onlarca benzeri olan bu bilgi
ve belgeleri bir süzgeçten geçirmesi, sistematik hale getirmesi ve doğruluklarını
araştırması, habere konu olan olayı hukuki açıdan değerlendirmesi gerekirdi.
Doğruluğu dahi şüpheli magazin nitelikli haberlerin "tek başlarına" belge
olarak sunulmasının ve özellikle de ülkemizdeki en yüksek yargı organının
baktığı bir davada bunun yapılmasının yargılamanın ciddiliği ile ne kadar
bağdaştığını yüksek heyetinizin takdirlerine bırakıyoruz.
2. Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Necmettin ERBAKAN ile Yasin Hatipoğlu
Arasındaki Konuşmaya Ait Ses Kayıtlarının Delil Olarak Kullanılması Durumunda
Oluşabilecek Sorumluluk
Bu konu gerek Ön Savunma'nın gerekse işbu Son Savunma'nın çeşitli kısımlarında
ele alınmıştır. Burada sadece söz konusu delilin kullanılabilmesi sorunu
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde gözden geçirilecektir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Özel Yaşam ve Aile Yaşamına Saygı
Hakkı başlıklı 8. maddesi aynen şöyledir:
"1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna, haberleşmesine müdahaleden
korunma hakkına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin
ekonomik refahı, suçun ya da düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel
ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla,
hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan
müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."
Bu hüküm karşısında, özel kişilerin hukuka uygun olmayan yöntemlerle
elde ettikleri ses kayıtlarının kullanılması durumunda, devletin Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinden kaynaklanan pozitif yükümlülüğüne
aykırı davranılmış olur. Sözleşme'nin 8. maddesi ile taraf devletlerin
üstlendikleri pozitif yükümlülükler, bireylerin özel yaşamlarını korumak
ve bireylerin özel yaşamına ancak hukuka uygun yöntemlerle müdahale edilmesini
sağlamaktır. Burada özellikle belirtilmesi gereken bir nokta, bu kayıtların
hukuka aykırı elde edildiklerinin bizzat sayın Başsavcı tarafından kabul
edilmesi, bu hususta bir tereddüdün bulunmamasıdır.
Bu sorumluluğun doğacağının bilinmesine karşın, partimizin kapatılmasına
yetecek bir kanıt niteliğinde olmayan söz konusu ses kayıtlarının Başsavcılık
tarafından delil olarak kabul ettirilmeye çalışılması sırf hukuki nedenlerle
açıklanabilecek bir durum değildir.
3. İstihbarat Raporu Niteliğindeki Dökümanların Delil Olarak Sunulması
Sayın Başsavcının yüksek heyetinize sunduğu dosyalarda, devletin hangi
kurum ya da kuruluşundan alındığı belli olmayan ve istihbari nitelikte
bilgileri içeren, bazılarının üstünde "GİZLİ" kaşesi yer alan bir dizi
döküman yer almaktadır. Bu dokümanların sayın Başsavcı tarafından delil
adı altında sunulması dahi kendi başına bir skandaldır. Çünkü, demokratik
bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti'nin mahkemelerinden "jurnal"
niteliğindeki bu dokümanlara dayanarak karar vermesi beklenmektedir. Üstelik,
bu belgeler içinde DYP Bursa il Başkanı Mehmet Gazioğlu ve YDP Genel Başkanı
Hasan Celal Güzel hakkındaki "raporlar" da yer almaktadır. Benzerlerini
sadece totaliter ülkelerde görebileceğimiz ve bireylerin ve olayların "fişlenmesi"
olarak nitelendirilebilecek bu belgelerin geçerli delil niteliğine sahip
olmamaları bir yana, bunların hiçbir resmi kuruluşa ait olmaması da konunun
ne kadar vahim olduğunu göstermektedir.
4. Bazı Milletvekillerinin Gündem Dışı Konuşmalarının Delil Olarak Sunulması
Sayın Başsavcı tarafından kimi milletvekillerinin Meclis Genel Kurulu'nda
yaptıkları gündem dışı konuşmalar delil olarak sunulmuştur. Bu ve önceki
savunmamızda bu konuşmaların delil olma değerleri ve içeriklerinin iddia
edilen hususları içerip içermediği tartışılmıştı. Burada sadece bu konuşmaların
diğer partilerin milletvekilleri tarafından yapılan konuşmalardan bir farklılık
göstermediklerini ve bireysel hak ve özgürlükleri savunmaya yönelik olduklarını
vurgulamakla yetiniyoruz.
Bir başka yerde de zikrettiğimiz gibi, Fazilet Partisi milletvekillerinin
içinde kılık-kıyafet nedeniyle eğitim haklarını kullanamayan üniversite
öğrencileri ve bu yüzden toplumda yaşanan sıkıntılar konularına yer verilen
konuşmaları, toplam gündem dışı konuşmaların %10'u oranındadır. Bunun dışında
kalan konuşmalar iktisadi sorunlar başta olmak üzere Türkiye'nin başka
gündem konularıyla ilişkilidir. Fazilet Partisi milletvekillerinin gündem
dışı konuşmalarına ilişkin ayrıntılı bir döküm ektedir.
5. Partimizin Kurulmasından Önce Yayınlanmış Bazı Gazete Haberlerinin
Delil Olarak Sunulması
Sayın Başsavcının yüksek heyetinize sunduğu dosyaların içinde partimizin
kuruluş tarihinden önce yayınlanmış bazı gazete haberlerine de yer verilmiştir.
Partimiz bir tüzel kişilik olarak ancak kuruluş tarihinden sonraki eylem
ve faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulabilir. Ekte örneklerini sunduğumuz
bu belgelerin partimizin hiç de haketmediği bir genel izlenim yaratma amacına
yönelik olarak dosyaya konulduğu ortadadır.
6. Genel Bir Bakış
Her iki savunmamızda da delillere ilişkin değerlendirmelere kapsamlı
bir yer verdik. Bu değerlendirme sonucunda ulaştığımız sonuç, delil olarak
sunulan tüm belgelerin Fazilet Partisi'nin Anayasa ve 2820 sayılı Yasa'da
düzenlenmiş olan parti yasaklarına uymadığına ilişkin maddi gerçekliği
ortaya çıkarmak yerine, partimiz hakkında genel bir izlenim ya da imaj
doğurmaya yönelik olduğudur.
Anayasa ve yasada yer alan yasakları ihlal etmek ancak bu yasakların
çiğnendiğinin kanıtlanması ile olanaklıdır. Dolayısıyla iddia makamı, bu
yöndeki kanıtları hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koymalıdır.
O halde, partimizin kapatılmasına karar verilebilmesi için genel izlenimlerin
değil, yasakların ihlal edildiğine ilişkin tartışma kabul etmez somut delillerin
varlığı gerekir. Aksi halde, yasanın partilerin kapatılması için öngördüğü
nedenlerin genişletilmesi, yasak eylem ve faaliyetlerin tipikliğinin kaybolması
tehlikesi ortaya çıkar ki böyle bir gelişme siyasi hak ve özgürlüklerin
Anayasa'nın ve yasa koyucunun amaçladığından fazla ve temel insan hakları
düzenlemelerine aykırı bir şekilde sınırlanması anlamına gelir.
Hangi kuruma ait olduğu bilinmeyen istihbarat raporları, hukuka aykırı
yollardan elde edilen ses kayıtları, indi kanaatler, doğrulukları teyit
edilmemiş gazete haberleri, parti üyesi dahi olmayan kişilerin beyanları,
partimizin kuruluş tarihinden önceki dönemlere ait dokümanlar, Fazilet
Partisi ile hiçbir bağı olmayan kurum, kuruluş, yayın organı ve kişilerce
yapılan açıklamalar ile dolu olan delil dosyası hakkında son sözü söyleyecek
olan yüksek heyetinizin tüm bu yönleri dikkate alacağına ve Anayasa Mahkememizin
birey hak ve özgürlüklerinin teminatı olan bir yüksek mahkeme sıfatıyla
gereken tüm özeni göstererek bir inceleme yapacağına dair en küçük bir
şüphemiz yoktur.
E- FAZİLET PARTİSİ HİÇBİR PARTİNİN DEVAMI DEĞİLDİR
1. Konunun Son Savunma Bakımından Önemi
Sayın Başsavcı'nın sunduğu Esas Hakkındaki Görüş'te hukuka aykırı yollardan
elde edilen ses kayıtları konusu ağırlıklı bir şekilde yeniden ele alınmıştır.
Aslında hukuka aykırı yollardan ele geçirilen bu ses kayıtları Fazilet
Partisi Davası bakımından bu kadar merkezi bir öneme sahip değildir ve
bu kayıtlar hukuka uygun bir şekilde ele geçirilseydi dahi partimizin bir
başka partinin devamı olduğunu ispatlamaktan çok uzaktır. Ancak sayın Başsavcı'nın
varlığı iddia edilen bu delil üzerinde aşırı bir vurguda bulunması başka
bir siyasi partinin devamı olma gerekçesiyle partilerin kapatılması konusuna
daha ayrıntılı bir bakışı zorunlu kılmaktadır. Çünkü hukuka aykırı bir
şekilde ele geçirilen bir konuşma bandına dayanılarak ileri sürülen iddialar
partimizin kapatılan başka bir siyasi partinin devamı olduğunu kanıtlamaya
yöneliktir.
2. Türk Hukukunda ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında "Bir Siyasi Partinin
Devamı Olma" Kavramı 1982 Anayasası'nın 69. maddesinin yedinci fıkrasında
Temelli kapatılan bir parti bir başka ad altında kurulamaz" hükmü yer almaktadır.
2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 96. maddesinin ikinci fıkrasında
ise kurulacak siyasi partilerin Anayasa Mahkemesince kapatılan siyasi partilerin
devamı olduklarını veya beyan edemeyecekleri ve böyle bir iddiada bulunamayacakları
kuralı bulunmaktadır.
Bu düzenlemeler bakımından asıl önem taşıyan nokta bir partinin ne zaman
Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılan partinin devamı olduğunu "beyan"
ve "iddia ettiğinin" tespiti sorunudur. 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun
yürürlüğe girdiği 24.4.1983 tarihinden bugüne kadar Anayasa Mahkememiz
tarafından bu hükme dayanılarak bir siyasi parti kapatılmamıştır. Dolayısıyla
bu konuda oluşmuş bir Anayasa Mahkemesi içtihadı da söz konusu değildir.
Bununla birlikte Anayasa Mahkememiz çok benzer bir konuda emsal teşkil
edebilecek üç önemli karar vermiştir. Bilindiği gibi Siyasi Partiler Kanunu'nun
96. maddesinin 19.6.1992 tarihinde değişiklik geçirmeden önceki halinde
Anayasa Mahkemesi kararı dışındaki nedenlerle kapatılan siyasi partilerin
devamı olma beyan ve iddialarını da siyasi parti yasakları arasında olan
bir hüküm vardı. Bu hüküm ile bugün yürürlükte olan ikinci fıkra hükmü
arasındaki temel farklılık düzenlemelerin kapsamına ilişkindi. Gerçekten,
ilk düzenlemede sadece "kapatılan siyasi partiler" ibaresi yer almasına
karşın halen yürürlükte olan düzenlemede "Anayasa Mahkemesince temelli
kapatılan" sözcükleri bulunmaktadır. Bir başka deyişle, ilk düzenleme hem
Anayasa Mahkemesi kararı hem de başka organlarca kapatılmayı kapsama alırken
yeni düzenleme sadece Anayasa Mahkemesi kararları ile kapatılmayı esas
alarak kapatılan parti kavramının anlamını kapsam bakımından daraltmıştır.
Buna karşın "devamı olma" ile "devamı olduğunu beyan etme ve iddiada bulunma"
unsurları bakımından her iki düzenleme arasında bir farklılık yoktur.
Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi'nin bir yargı kararı olmaksızın kapatılan
siyasi partilerin devamı oldukları iddiasıyla kapatılması istenilen partiler
hakkında verdiği kararlarda yer alan görüşlerinden yararlanılabilir. Bu
görüşler özellikle''devam" ve "devamı olduğunu beyan etme ve iddiada bulunma"
unsurlarının Mahkemece nasıl yorumlandıklarının tespiti bakımından önemlidir.
Anayasa Mahkememizin bu çerçevede yararlanacağımız kararları 28.9.1984
tarihli Doğru Yol Partisi Kararı, 16.7.1991 tarihli Türkiye Birleşik Komünist
Partisi Kararı ve 24.9.1991 tarihli Cumhuriyet Halk Partisi Kararı'dır.
Bu üç karar gözönüne alındığında, "devam" ve "devamı olduğunu beyan ve
iddia etme" unsurları bakımından Anayasa Mahkememizin oluşturduğu görüşler
şu şekilde özetlenebilir:
(i) Genel ideolojik benzerlikler, ortak duyarlılıklar tarihsel mirası
sahiplenme benzer noktaları bir başka yorum ve bakış aaçısıyla vurgulama,
önceki birikim ve deneyimlerden yararlanma ilgili partinin Anayasa Mahkemesince
kapatılan bir siyasi partinin devamı olduğunun tesbitinde yeterli değildir.
Anayasa Mahkememiz Türkiye Birleşik Komünist Partisi Kararında bu konu
hakkında açık ve doyurucu bir yorum geliştirmiştir. Mahkemeye göre,"Ülkemizdeki
bir kısım Marksist hareketlerin daha önce çoğulcu, çok partili ve seçime
dayanan demokratik devlet düşüncesine sahip olmamaları, hatta Stalinist
yorumları benimseyerek Sovyetler Birliği'nde bir dönemdeki katı diktatörlüğü
ve insanlık dışı uygulamaları eleştirmemeleri ve Sovyetler Birliği'nin
komşu ülkelere askeri müdahalelerini desteklemeleri, bunların düşünce ve
eylem boyutunda birbirleri ile ilişkilerini ve tarihin akışından doğal
halefıyetle ilgili sosyal ve tarihsel gerçeği değiştirmez. Davalı siyasi
partinin daha önce düşünce, siyasal eylem ve hukuksal örgütlenme bağlamında
varlık gösteren çeşitli siyasi hareketlerin kültürel mirasına talip olması
ya da böyle bir savda bulunması son derece doğal ve demokratiktir.
Bundan davalı partinin kapatılan bir partinin devamı olduğunu beyan
ettiği anlamını çıkarma olanağı yoktur. ...(M)arksist hareketin farklı
örgütlenmelerine, siyasal kültürüne ve partilerine ve bunların kültürel
mirasına sahip çıkılması, kapatılan bir siyasi partinin devamı olmak değil,
Marksist örgütlenmenin birikim ve deneyiminden yararlanıp yeni bir parti
oluşturmaktır." (E. 1990/1 (SPK), K. 1991/1, KG. 16.7.1991, AMKD, S. 27,
C. 2, s. 968).
(ii) Tutum, davranış ve jestler beyan ve iddia kavramlarının kapsamının
dışında kalırlar. Anayasa Mahkemesi Doğru Yol Partisi kararında bu konuya
şöyle yer vermiştir.
"...'(B)eyan' ve ‘iddia" kavramları ... sözle ya da yazı ile yapıla(bilirler).
Başka bir deyişle, tutum, davranış ya da jestle kapatılan bir siyasi partinin
devamı olduğunun beyan ya da iddia edilmesine olanak yoktur. Bu bakımdan,
kapatılan bir siyasi parti liderinin ziyaret edilmesi, birlikte resim çektirilmesi,
bir toplantıda hazır bulunulması gibi eylemler ‘beyan' ve ‘iddia' kavramları
içine girmezler. Bu tür davranışlar belki ‘izlenim' kavramı içinde değerlendirilebilir.
Ancak bu gibi davranışlardan hangilerinin yasaklandığı 96. maddenin ilk
fıkrasında sayılmıştır." (E. 1984/1 (SPK), K. 1984/1, KG. 28.9.1984, AMKD,
S. 20, s. 511)
(iii) Aşikarlık beyan ve iddia kavramlarının bir diğer özelliğidir:
"Beyan ve iddia üçüncü kişilerin bilgilerine ya da yararlanmalarına
sunulmadıkça, yasak eylem oluşmaz." (E. 1984/1 (SPK), K. 1984/1, KG. 28.9.1984,
AMKD, S. 20, s. 511)
(iv) Beyan ve iddiaların içeriği Anayasa Mahkemesi tarafından ciddi,
inandırıcı, etkileyici bulunmalı, beyan ve iddialar arızi kalmamalı belli
bir yoğunluğa ulaşmalıdır: "Anayasa Mahkemesi (bu konudaki incelemesini),
beyan ve iddiaların içeriğine, ciddiyetine,
inandırıcılığına, etkileyiciliğine, yoğunluğuna göre değerlendirecektir."
(E. 1984/1 (SPK), K. 1984/1, KG. 28.9.1984, AMKD, S. 20, s. 511-512; E.
1990/2 (SPK), K. 1991/2, KG. 24.9.1991, AMKD, S. 28, C. 2, s. 691).
(v) Kapatılan bir siyasi partinin devamı olmaya ilişkin beyan ve iddiaların
siyasi partinin yetkili organları veya siyasi partiyi temsil eden kişilere
yüklenebilmesi gerekir.
"... Maddeye aykırı davranıştan söz edebilmek için yasak eylemin siyasi
partinin yetkili organlarınca veya siyasi partiyi sözleri ya da yazılarıyla
ilzam eden kişilerce işlenmiş olması gerekir. Bunların kimler olduğu 101.
maddenin (b) bendinde belirtilmiştir. Başka bir anlatımla, madde fail olarak
siyasi partileri öngördüğüne göre, temsil yetkisi bulunmayan kişilerin
eylemleri nedeniyle partinin sorumlu tutulması düşünülemez." (E. 1990/2
(SPK), K. 1991/2, KG. 24.9.1991, AMKD, S. 28, C. 2, s. 690).
Bu kararın verildiği tarihte yürürlükte olan 2820 sayılı Kanun'un 101.
maddesinin (b) bendindeki hüküm, bazı küçük değişikliklerle bugün yürürlükte
olan kanunun 102. maddesinde yer almaktadır. Bu hüküm ve Anayasa Mahkemesi'nin
yaklaşımı çerçevesinde, beyan ve iddiada bulunma suretiyle bir siyasi partinin
yasak fiili işlemesine neden olabilecek kişi ve organlar şunlardır:
- Parti büyük kongresi,
- merkez karar ve yönetim kurulu (veya bu kurulun iki ayrı kurul olarak
oluşturulduğu haller),
- TBMM grup yönetim kurulu,
- TBMM grup genel kurulu,
- parti genel başkanı dışında kalan parti organı, mercii veya kurulu.
(vi) Sadece imaj yaratmak kapatılmış bir siyasi partinin devamı sayılmak
için yeterli değildir. Kapatılmış bir siyasi partinin devamı izlenimi doğurmak
ise sadece 2820 Sayılı Kanun'un 96. maddesinin birinci fıkrasında tanımlandığı
şekliyle yasak kapsamındadır. Bu konuya Ön Savunmamızda Doğru Yol Partisi
Kararı'ndan yaptığımız bir alıntıyla yer vermiştik. Anayasa Mahkememiz
Cumhuriyet Halk Partisi Kararı'nda da aynı konuyu ele almıştır:
"... ‘izlenim', ‘imaj', ‘ima' gibi sözcükler nesnel ölçüleri olmayan
öznel değerlendirmelere açık kavramlardır. Bu yola girildiğinde, kapatılan
bir partinin simgesi olmuş bir renk, bir slogan; parti isimleri ya da amblemlerindeki
küçük bir benzerlik, kapatılan bir partinin tüzük ve programındaki bazı
maddelere paralel hükümlerin yeni kurulmuş olan partinin tüzük ve programına
alınması, kapatılan parti yöneticileri ile yakınlık gibi hususlar madde
kapsamına girebilecektir. (E. 1990/2 (SPK), K. 1991/2, KG. 24.9.1991, AMKD,
S. 28. C. 2, s. 690).
Anayasa Mahkemesi, tüm izlenim yaratıcı fiillerin ise sadece 96. maddenin
birinci fıkrasında yer verilenlerle sınırlı olduğuna karar vermiştir:
"... Bu tür davranışlar belki ‘izlenim' kavramı içinde değerlendirilebilir.
Ancak bu gibi davranışlardan hangilerinin yasaklandığı 96. maddenin ilk
fıkrasında sayılmıştır." (E.1984/1 (SPK), K. 1984/1, KG. 28.9,1984, AMKD,
S. 20, s. 511).
2820 sayılı Kanun'un birinci fıkrasında düzenlenen ve izlenim yaratma
sayıldığı halde yasak kapsamına giren bu fiiller şunlardır:
- kapatılmış siyasi partilerin isimlerini kullanmak,
- amblemlerini kullanmak,
- rumuzlarını kullanması
-rozetlerini kullanmak,
- benzeri işretlerini kullanmak.
Anayasa Mahkememizin sözkonusu kavramların anlamlarını yukarıdaki kıstaslar
çevresinde sınırlandırmış olması birey hak ve özgürlüklerine saygılı olmanın,
hukuk devleti ve demokratik devlet, ilkelerinin doğal bir sonucudur.
Şüphesiz Anayasa'mızın 68. ve 69. maddelerinde düzenlenen siyasi hak
ve özgürlükler, örgütlenme ve siyasi parti kurma hakkı bakımından bu daraltıcı
yorumlar gereklidir.
Öte yandan, Türk hukuk sisteminde siyasi partileri kapatma nedenleri
dört ana başlık altında toplanmıştır: Siyasi partinin tüzük ve programının
Anayasanın ve ilgili yasanın hükümlerine aykırı olması Anayasa ve yasayla
yasaklanmış birtakım faaliyetlerin odağı haline gelmesi, kapatılmış bir
siyasi partinin devamı olduğunu beyan ve iddia etmesi ve nihayet yurt dışından
yardım alması. Bunlardan ikincisi anayasal kurumları korumak amacıyla siyasi
özgürlüklere sınırlar getirilmesi üçüncüsü ise getirilen bu sınırlara uymayan
Partilerin Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmasından sonra tekrar aynı
partiye varlık kazandırılmasını ve dolayısıyla mahkeme kararlarının etkisiz
hale getirilmesinin önüne geçilmesi amacıyla düzenlenmiştir. Başka bir
deyişle, "odaklaşma" nedeni doğrudan siyasi hak ve özgürlükleri sınırlandırmaya
yönelik iken "devamı olma" nedeni kendi başına bir sınırlandırma değil,
hukuki sınırlandırmaların etkisini ortadan kaldırmaya yönelik girişimleri
önlemeyi hedefler. Bu nedenle kapatılmış olan bir siyasi partinin devamı
olma nedeniyle bir siyasi partinin kapatılması siyasi hak ve özgürlükler
ile diğer birey hak ve özgürlüklerine, anayasa ve yasalarda sayılmayan
yeni sınırlamalar getirmeyecek biçimde ve mahkeme kararlarına uyulmasını
sağlama münhasır amacına uygun olarak gerçekleştirilmelidir.
Örneğin, Anayasa Mahkemesi'nin izlenim, imaj gibi kavramları kapatılan
bir partinin devamı sayılması için yeterli görmemesi hem siyasi partiler
hem de bireyler için çok önemlidir. Eğer imaj yeterli görülseydi, bu, siyasi
partilerin hareket alanlarının kendi işlevlerini aksatacak derecede aşırı
bir şekilde daralmasına neden olabilecekti. Daha önce kapatılan bir parti
dolayısıyla yasaklı hale gelenler de, aynen totaliter devletlerde olduğu
gibi, kimsenin kendilerine yaklaşmaya cesaret edemediği, kendilerinden
uzak durulması gereken bireyler olacaklardı. Oysa, kapatılan bir partinin
devamı iddiası ve beyanı nedeniyle parti kapatılması bu tür bir durumu
öngörmeyen ve amacı yukarıda açıklandığı gibi mahkeme kararlarının etkisiz
kılınmasını önlemek olan bir yaptırımdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin
bu konuda daha önceden geliştirdiği daraltıcı yorum yerindedir ve bir hukuk
devleti için gereklidir.
Konuya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi açısından baktığımızda Anayasa
Mahkemesi'nin tutumu daha iyi anlaşılabilir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin
11. maddesinde toplanma ve örgütlenme özgürlükleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye
göre, "Herkes, barışçıl amaçla toplanma özgürlüğü ile, kendi çıkarlarını
korumak için sendika kurma ve sendikalara girme hakkını da kapsayan örgütlenme
özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına, ulusal güvenlik,
kamu güvenliği, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel
ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarının
dışında, hukukun öngörmediği ve demokratik bir toplumda gerekli bulunmayan
hiç bir sınırlama koyulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, polis teşkilatı
ve kamu idaresi mensupları tarafından bu hakların kullanılmasına hukuka
uygun sınırlamalar koyulmasını engellemez."
Bu maddede yeralan örgütlenme kapsamı içine siyasi partilerin de girdiği
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu tarafından şüpheye yer bırakmayacak şekilde
kabul edilmiştir. (Bu konudaki ilk karar için bkz. Başvuru 250/57, Alman
Komünist Partisi Kararı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yıllığı, C. I,
1955-1957, s. 222). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de aynı görüştedir.
(Sigurdur Kararı, 30.6.1993, A. 264, s. 14; Vogt Kararı, 26. Eylül.1995,
A. 323, s.31).
Komisyon örgütlenme özgürlüğünü şöyle tanımlamaktadır: "Örgütlenme özgürlüğü,
vatandaşların çeşitli amaçları gerçekleştirmek amacıyla devlet müdahalesi
olmaksızın örgütlere katılma kapasitesine sahip olmalarıdır" (Başvuru 6094/73,
D ve R Kararı, 1978, s. 5).
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesi devletlere negatif sorumluluklar
kadar pozitif sorumluluklar da yüklemektedir. Yani Sözleşmeye taraf devletler
sadece vatandaşların örgütlenme haklarına müdahale etmemekle kalmayacak,
ama aynı zamanda vatandaşların çıkarlarını koruyabilmeleri için gerekli
ortamı da yaratacaklardır. Bu pozitif sorumluluk, iç hukuk düzenlerinin
kişilerin amaçlarına erişmesine yardımcı olmalarıyla değil ortak amaçlarını
gerçekleştirmek isteyen bireylerin kurdukları örgütlere varlıklarını sürdürebilecekleri
yeterli bir alanı yaratmalarıyla sağlanabilir. Bu pozitif sorumluluk örgütlenme
özgürlüğünü kağıt üzerinde kalmaktan kurtarır.
Bu yükümlülük çerçevesinde Türkiye'deki devlet organları da bireylerin
örgütlenme özgürlüğünü kullanabilecekleri yeterli bir alanı yaratacaklardır.
Anayasa Mahkemesi bu organlardan biridir ve Siyasi Parti Kapatma davaları
bakımdan Anayasayı ve yasaları yorumlarken bu pozitif sorumluluğu da gözönünde
bulundurmalıdır. Anayasa Mahkemesi'nin yukarıdaki kararları bu noktanın
gözetildiğini göstermektedir. Benzer şekilde yasama organı da bu konuda
sorumluluk sahibidir. 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 95. maddesinde
yer yeni kurulan partide kapatılmış parti mensuplarının çoğunluğu oluşturamayacağına
ilişkin kural, siyasi madde metninden çıkarılmıştır. Bu hükmün çıkarılması
TBMM'nin Sözleşme'den kaynaklanan pozitif yükümlülükleri gözettiğini ortaya
koymaktadır.
3. Anayasa Mahkemesi Tarafından Kapatılan Bir Siyasi Partinin Devamı
Olmanın Tespiti Sorunu
Yukarıda da değinildiği gibi, Anayasa Mahkemesi bugüne kadar kendisi
tarafından kapatılmış bir partinin devamı olduğu gerekçesi ile bir başka
parti hakkında karar vermemiştir. Bununla birlikte, devamdan ne anlaşılması
gerektiği ve "beyan etme", "iddiada bulunma" kavramlarının anlamları, beyan
ve iddiada bulunanların kimler olabileceği konularında Anayasa Mahkemesi
içtihat geliştirmiştir.
Bu nedenle, yapılması gereken şey bu içtihat temelinde Anayasa Mahkemesi
tarafından kapatılmış olma ek unsurunu da göz önünde bulundurmaktır. O
halde siyasi parti Anayasa Mahkemesi'nin bir çok kararıyIa kapatılmış ise,
kapatılan parti hakkında Mahkeme'nin oluşturduğu somut gerekçelere bakmak
ve bu somut gerekçelerin aynı şekilde kapatılması istenen parti açısından
da gerçekleşip gerçekleşlemediğini kontrol etmek gerekmektedir. Sonuç olarak,
bir siyasi partinin Anayasa Mahkemesi kararıyla kapatılmış başka bir siyasi
partinin devamı olduğunu beyan etmesi ve bu yolda iddiada bulunması nedeniyle
kapatılabilmesi için, 2820 sayılı Kanun'da gösterilen yetkili organ ve
makamlar tarafından; kamuoyunun bilgisine ulaşabilecek kadar aşikar ve
bir siyasi gereğin ya da genel bir ideolojik çerçevenin yahut siyasi mirasın
savunusunu aşan bir şekilde kapatılmış bir siyasi partinin devamı olduğuna
ilişkin yazılı ya da sözlü beyan ve iddialar ileri sürmesi ve bu beyan
ve iddiaların Anayasa Mahkemesi tarafından ciddi, inandırıcı ve etkili
bulunması bu fiillerin şüpheye yer bırakmayacak kadar yoğunlaşmış olması
gerekir. Anayasa Mahkemesi yapacağı bu değerlendirmede yukarıdaki ölçütlere
ek olarak kapatılmış siyasi parti hakkındaki kararın somut gerekçelerinden
de yararlanabilir.
4. Fazilet Partisi Davası Bakımından "Kapatılmış Bir Siyasi Partinin
Devamı Olma" Durumu
a) Fazilet Partisi'nin Siyasi Söylemi Bakımından
Fazilet Partisi diğer tüm siyasi partiler gibi Cumhuriyetimizin ilk
yıllardan beri varolan siyasi bir geleneğin günümüz şartlarına göre yeniden
yorumlanmış bir versiyonudur. Bu bakımdan partimiz Serbest Fırka, Terakkiperver
Fırka, Demokrat Parti, Adalet Partisi, Milli Nizam Partisi, Milli Selamet
Partisi, Anavatan Partisi, Doğru Yol Partisi ve Refah Partisi tarafından
oluşturulmuş siyasi mirası, bu partilere hizmet eden kişileri, bu partiler
tarafından ortaya konulan genel ideolojik yaklaşımları şu ya da bu ölçüde
bünyesinde barındıran muhafazakar bir merkez sağ partidir.
Partimizin bu siyasi mirasa sahip olması hukuki değil sosyolojik bir
konudur ve ülkemizde siyasete sahip olmayan bir parti de yoktur. Bu mirasın
içinde kapatılmış partilerin bulunması da ülkemizde yadırgatıcı bir durum
değildir. Çünkü Cumhuriyet tarihinin en köklü partisi olan Cumhuriyet Halk
Partisi'nin ismini alan bir parti dahi bugün yürürlükte olmayan ve hiç
bir zaman yürürlükte olmasını istemediğimiz bir yasa yüzünden kapatılmıştır.
Nitekim bu sosyolojik durum Anayasa Mahkemesi'nin bir kararıyla da tespit
edilmiştir:
"...(Siyasi partiler toplumun siyasi yaşamında yalnız hukuksal değil,
aynı zamanda sosyolojik bir gerçeğin yapısıdır. İmparatorluk döneminin
1908 yılından sonraki çalkantılı yaşamında siyasi gruplaşmaların ve toplulukların
Cumhuriyet dönemindeki siyasi yapılaşmaya etkileri açıktır. Cumhuriyet
dönemindeki yasal ve yasal olmayan örgütlerin arkasında bulunan siyasal
görüşler ve gruplar etkinliklerini ve varlıklarını bugüne kadar değişik
adlarla sürdürmüşlerdir. Cumhuriyet dönemine ilişkin bu siyasal gelişimin
akışı, Cumhuriyet Halk Partisi, Serbest Fırka ve Terakkiperver Fırka ile
başlamış ve çeşitli siyasal kesintilere karşın bugüne kadar gelmiştir"
(E. 1990/1 (SPK), K. 1991/1, KG. 16.7.1991, AMKD, S. 27, C. 2, s. 968).
Anayasa Mahkemesi aynı kararında yukarıda alıntısını verdiğimiz gibi
geçmişte faaliyet gösteren siyasi partilerin kültürel mirasına sahip olmayı
son derece demokratik ve doğal bulmaktadır. Bununla birlikte Fazilet Partisi
yukarıda sözü edilen gelenek içinde yer alan hiçbir partiyle özdeş ve o
partinin devamı değildir. Türkiye Cumhuriyeti tarihi özellikle merkez sağ
muhafazakar partilerin çok çeşitli renklere sahip olduklarını göstermektedir.
Bu partiler bazen daha liberal bazen daha devletçi, bazen sosyal politikalara
bazen de iktisadi politikalara önem veren partiler olmuşlardır. Çağın koşulları,
demokrasinin algılanış tarzı, ulusal ve uluslararası boyuttaki iktisadi
ve sosyal, kültürel sorunlar bu değişimlere neden olmuştur. Partilerin
geçmişten çıkardıkları dersler, edindikleri deneyim, hatta kimi zaman acı
sonuçlar doğuran politikalar da bu değişimde etkili olmuştur.
Fazilet Partisi de benzer deneyimleri yaşayan kişilerce kurulmuş bir
parti olarak tüm sayılan bu partilerden farklı bir siyasi program kabul
etmiştir. Partimizin iktisadi politika bakımından daha liberal, siyasi
konularda daha özgürlükçü ve birey hak ve özgürlüklerine daha fazla vurgu
...yapan,. muhafazakar değerleri yenilikçilik ekseninde yorumlayan, uluslararası
ilişkilerde bütünleşmeyi ve Avrupa Birliği'ne dahil olmayı savunan bir
genel çizgiye sahiptir.
Kısacası, üyeleri, duyarlılıkları, siyasi ideolojisi bakımından ortak
bir mirastan beslenen Fazilet Partisi, çağın gereklerine uygun yeni bir
parti kurma çabası içinde, liberal ve muhafazakar değerlerin bir sentezini
kurmaya çalışan, toplumumuzun kültürel kimliğini koruyarak dünya ile bütünleşmenin
yollarını araştıran, bireyin ve insan haklarının çağımızdaki önemini kavramış
yenilikçi bir partidir. Bu nedenle, partimizin genel ve ortak bir siyasi
mirasın sınırlarını aşacak kadar kapatılmış bir başka bir partiyle ö |
