Refah Partisi'nin esas hakkındaki savunması...

(6 Ekim 1997)

F.1. HÜKÜMET ÜYELERİNİN İCRAATLARINI YARGI DEĞİL MECLİS DENETLER Yüksek malumları olduğu üzere:

Hukuk devletinde kurallar, yetkili kurullar tarafından belirlenir. Bunların tümüne birden "hukuk kuralları" denir.

Her norm, kendi yetki çerçevesi içinde ve hiyerarşik düzene uygun kalmak şartıyla bağlayıcıdır.

Hiç şüphesiz, ulusal hukuk açısından Anayasa, hem "düzenleyici" hem de "emredici" nitelikte olması hasebiyle en üst hukuk normudur.

Diğer hukuk normları, kişisel ve kurumsal yetkiler de kaynağını Anayasa'dan alır. Aksi halde meşruiyetten söz edilemez. Nitekim, Anayasa'ya göre "... Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz" (Any. m.6/3)

Bu üst hukuk normu, Millet'e ait "Egemenlik"in kimler tarafından, nasıl kullanılacağını açıkça tesbit etmiştir.

Anayasa'nın Başlangıç Kısmı'nın 3. fıkrası ile 6. maddesinin 2. fıkrası "Egemenlik"in sahibini ve bunun nasıl kullanılacağını göstermiştir.

Başlangıç Kısmı'nın 4. fıkrası ise "kuvvetler ayrımı" ilkesini ifade etmiştir.

"Kuvvetler ayrımı"nda hangi kuvvetin hangi yetkiyi kullanacağı ise Anayasa'nın 7, 8 ve 9. maddelerinde çok açık biçimde ifade edilmiştir.

Ayrıca, bu işbölümünü kesin hatlarıyla düzenleyen başka hükümlerin ilgili bölümlerde bulunduğu da bilinmektedir.

Hukuki düzenlemelerin ana hedefi "kamu düzeni"ni sağlamak olduğuna göre; erkler arası yetki ve sorumluluğun sınırlarının kesin ve kalın çizgilerle belirlenmesi gayet tabiidir.

O halde, yasama, icra ve yargı erklerinden hiçbirisinin diğerinin yetki alanına müdahale hakkı olamaz. Aksi halde "hukuk anarşisi", önce hukukta, ardından da toplumda nizam ve intizamı alt-üst eder.

Ne var ki, "erkler arası iş bölümü" sebebiyle, ama mutlaka yasal çerçeve içerisinde birinin diğerini denetlemesi hukuka aykırılık teşkil etmez ve belki düzenin sağlanmasının gereği olur.

Mesela: TBMM'nin hükümeti, Anayasa Mahkemesi'nin yasaları denetlemesinde olduğu gibi.

Anayasal düzenlemelerden çok açık biçimde anlaşılacağı gibi, hükümetlerin icraatları siyasi sorumluluk açısından ancak TBMM tarafından denetlenebilir. Anayasa bu denetim yollarını 98. maddesinde tadad etmiştir: SORU, MECLİS ARAŞTIRMASI, GENEL GÖRÜŞME, GENSORU VE MECLİS SORUŞTURMASI..."

Bu denetim yollarının arasında hükümet üyelerinin tamamını, yani "Bakanlar Kurulu"nu; Bakanlar Kurulu üyelerin-den birini veya bir kaçını bir arada denetlenme imkanı bulunmaktadır.

TBMM İçtüzüğü'nün (m. 96-114 ) geniş bir bölümü de bu denetime tahsis edilmiştir.

TBMM, bu yollardan herhangi birini kullanmamış ise ihtiyaç duymamış demektir. Kullanmış ve gereğini yapmış ise o takdirde de o denetim konusu bir başka kuvvet tarafından herhangi bir gerekçeyle yeniden gündeme getirilemez.

Nitekim, bir denetim yolu olan Anayasa'nın 100. maddesinin müzakeresinde; 

"ilgili bakan hakkında soruşturma açılmasına mahal olmadığına karar verilmişse, artık o kimse hakkında hiç bir zaman bahse konu hadise ile ilgili olarak, soruşturma açılamaz, iddianame düzenlenemez, adli takibat yapılamaz." denilmiştir. (O.Aldıkaçtı. Danışma Meclisi, B: 150 - O: 4 - 13.9.1982 Ön Savunma Ek-Bölüm IV. - N0: 30) 

Mesela: bir Meclis soruşturmasında hem siyasal hem de yargısal denetim görevi, bir arada görülmektedir.

TBMM İçtüzüğü'nün 111. maddesine göre:

"Komisyon kamusal ve özel kuruluşlardan konu ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir; gerekli gördüklerine el koyabilir; Bakanlar Kurulunun bütün vasıtalarından faydalanabilir; Bakanlar Kurulu üyelerini, diğer ilgilileri, tanık ve bilirkişileri dinleyebilir.

Komisyon, naip veya istinabe yolu ile adli mercilerden yardım isteyebilir. Ayrıca Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun tanıklarla , bilirkişilerle, zapt ve arama ile ilgili olarak adli mercilere verdiği hürriyetleri kısıtlayıcı yetkilerin genel hükümler çerçevesinde kullanılmasını, gerekçesini bildirmek suretiyle görevli adli merciden yazıyla isteyebilir.

Komisyon, hakkında soruşturma açılması istenen Başbakan veya bakanın savunmasını alır. Bununla ilgili olarak talep edeceği belgeleri temin ettirir. Komisyon, gerektiğinde alt komisyonlar kurarak Ankara dışında çalışma kararı alabilir."

Buna göre, herhangi bir vesileyle TBMM'nin denetiminden geçmiş bir hükümet, ya da bakan için başka erk denetimi bahse konu olmamalıdır.

Bu görüşümüzü te'yid eden yasal ve bilimsel dokümanları, Ön Savunma'mızın IV. Bölüm, 3. Kısım'da arz etmiştik.

"TBMM'nin Denetim Yolları"nı düzenleyen Anayasa'nın 98. maddesinin müzakere zabıtları tetkik edilirse görülür ki, hiçbir tartışma yapılmamış, değişiklik önergesi verilmemiş, yalnız Anayasa Komisyonu sözcüsü Sayın Prof.Dr. Kemal Dal'ın kısa bir takdim konuşmasıyla yetinilmiştir: 

"Sayın Başkan, bu maddede Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin hükümeti DENETLEME YOLLARI SAYILMIŞTIR, TADAD EDİLMİŞTİR VE BİR KISMI İÇİN İÇTÜZÜK'TE DÜZENLENECEĞİ HAKKINDA HÜKÜM GETİRİLMİŞTİR..." (Danışma Meclisi, 31.8.1982 gün, 139. B. 4.0)Komisyon sözcüsünün Anayasa'nın 98. maddesini açıklamak, gelecekteki tereddütleri izale etmek maksadıyla yaptığı konuşmada: "TBMM'nin, hükümeti denetleme yolları sayılmıştır, TADAD EDİLMİŞTİR..." tesbitine özel ağırlık vermiştir. Bu tesbite de itiraz olmamıtır. Anlaşılmaktadır ki, hükümetleri, hükümet üyelerini denetleme yeri Meclis, denetleyecek olan makam TBMM denetleme yolları ise Anayasa'nın 98. maddesinde sayılanlardır.

Bu (98) maddenin takdiminden, müzakeresinden, oylanmasından anlıyoruz ki, hükümetleri denetleyecek kurul, denetleme yeri ve denetleme yolları konusunda tam ittifak vaki olmuştur. Bu konuda tereddüde ve tevehhüme yer yoktur.

Ayrıca, "Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Görev ve Yetkilerini" düzenleyen Anayasa'nın 87. maddeninin müzakere tutanaklarındaki beyanlar da 98. maddenin muhtevasındaki gayeyi te'yid etmektedir.

Danışma Meclisi üyesi sayın H.İbrahim Karal'ın yaptığı şu konuşmada konuyu gayet açık bir şekilde ortaya koymaktadır.

"Şimdi, buraya eklenecek ibarede bazı tereddütler olabilir; oraya gelmek için söz aldım. ASLINDA PARLAMENTONUN DENETLEDİĞİ YALNIZ BAKANLAR KURULU VEYA BAKANLAR DEĞİLDİR; BÜTÜN YÜRÜTME ORGANIDIR, BÜTÜN HÜKÜMETTİR..." Anayasa Komisyonu Başkanı Sayın Prof. Dr. Orhan Aldıkaçtı, şu açıklamayı getirmiştir.

"Arkadaşımızın bahsettiği hususa değindik ve BAKANLAR KURULUNUN VE BAKANLARIN TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ TARAFINDAN DENETLENECEĞİNİ MADDEYE KOYDUK..." (D.M. tutanağı: 22.9.1982, 155.B, 2. O.) Bu açıklamalar şu gerçeği açıkça ortaya koyuyor ki:

Demokratik parlamenter sistemlerde, milleti temsil ediyor olması hasebiyle parlamentolar üst kurum telakki edilmektedir. Hukukun bir takım temel prensiplerini göz önünde tutmak şartıyla Anayasa'yı bile değiştirme gücüne sahip bulunan parlamentonun başka türlü nitelendirilmesi kendi yüklendiği işlevle de bağdaşmaz.

O halde Anayasa gereği parlamentonun denetlediği hükümetin ayrıca bir başka kurum tarafından denetlenmesine ihtiyaç yoktur aksini kabul, parlamentonun itibarını da sarsar.

F.2. BU DAVA İLE, YÜRÜTME ORGANI ÜYESİ OLAN BAŞBAKAN VEYA BAKANLARIN YARGILANMALARI YOLUNUN AÇILMASI ANAYASA'YA AYKIRIDIR. Anayasa, kuvvetler ayrılığı ilkesinin doğal sonucu olarak başbakan ve bakanların bir yandan faaliyetlerinin ancak Meclis tarafından denetlenebileceği esasını getirmişken diğer yandan da yine başbakan ve bakanlar kurulu üyeleri-nin hangi suretle olursa olsun yargı tarafından yargılanmalarını olabildiğince zorlaştırmış ve Anayasa'nın 100. maddesi ile birçok şartlara ve kurallara bağlamıştır.

Bu Anayasal esaslar apaçık ortada dururken Sayın Başsavcı'nın dolaylı yollardan giderek:

"biz şahısları değil, parti tüzel kişiliğini yargılıyoruz" bahanesiyle hükümet üyelerinin faaliyetlerini dava konusu yapması ve neticesinde hükümet üyelerine bu faaliyetlerinden dolayı ceza verilmesi sonucunu doğurabilecek yollara tevessül etmesi Anayasa'nın temel ilkelerine aykırı bir davranıştır ve hukuken kabule şayan değildir.

Çünkü Anayasa'nın temel esaslarına göre başbakanlar ve hükümetin diğer üyeleri ceffel kalem sorgulanamaz, yargılanamaz.

Başbakanlarla bakanların denetimleri diğer denetim yollarından farklı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Anayasa'nın 100. maddesi maksatsız düzenlenmiş değildir: Anayasa koyucu hükümet üyelerini 100. madde yoluyla 83. maddeye ilaveten ayrıca bir kere dava güvence altına almak istemiştir.

Nitekim mezkur maddenin müzakeresi esnasında, komisyon sözcüsü Sayın Prof. Dr. Kemal Dal:

"Bir hükümetin üyelerini, yaptıkları görev dolayısıyle, bulundukları mevki dolayısıyla, olur - olmaz ithamlardan korumak gerekir. Bu, ülkenin iyi yönetimi bakımından da gereklidir." gerekçesini ortaya koymuştur. (Danışma Mec. B. 140, O.1. 1.9.1982) (Ön Savunma, Ek:Bölüm IV, No.29).

Yine aynı maddenin müzakerisi esnasında Anayasa Komis-yonu Başkanı Sayın Prof. Dr. Orhan Aldıkaçtı şu haklı gerekçeyi serdetmiştir: 

"Meclis soruşturması bilindiği gibi Başbakan veyahut Bakanlar aleyhine açılabilir. Meclis soruşturması açılıp Mecliste karara bağlandıktan sonra, eğer herhangi bir tahkikat yahut Yüce Divana sevk kararı verilmezse, bu karar kesindir. Halbuki bir mukayese yaparsak, mesela; yasama dokulmazlığı konusunda verilecek bir karar, sadece o seçim devresi içindir. 

Şimdi burada, niçin bir Bakanın görevi sırasında işlediği iddia olunan bir suçtan dolayı ceza mahkemesine verilebilmesi yahut Yüce Divana verilebilmesi için bir Meclis soruşturması açılıyor?.. Bunun amacı Bakanı himaye etmektir. Yani Bakanın görevi sarasında bazı suçlar işleyebileceğini kabul etmesi ve Meclisinin bunu takdir ederek Bakan hakkında soruşturma yapmamaya karar vermesidir ve bu karar da dediğim gibi kesindir. BAKANLIKTAN AYRILDIKTAN SONRA HAKKINDA, MECLİSTE TAHKİKAT YAPILAN VE SORUŞTURMAYA MAHAL OLMADIĞINA KARAR VERİLEN BAKAN HAKKINDA TEKRAR SAVCILIK BİR TAHKİKAT AÇAMAZ. Bunun bilinmesi lazımdır." (Danışma Mec. B: 150. O: 4 13.9.1982) (Ön Savunma, EK: Bölüm IV, No:30).Yukarıda arz ve izah olunduğu üzere, Anayasa'nın 100. maddesinin gereği yerine getirilmeden bir Başbakanın ya da bakanın hangi düşünce ile olursa olsun sorguya çekilmesi, yargılanması, itham edilmesi hem Anayasa'nın anılan maddesine, hem de "Kuvvetler ayırımı" ilkesine aykırı düşer.

Netice şu ki: Çok partili demokratik parlamenter sistemi kurallarına uygun çalıştırmak; milli iradenin tezahürünü ve kuvvetler ayrılığı prensibini korumak için millet adına düşünülmüş ve verilmiş bulunan "PARLAMENTER SORUMSUZLUK" ve "YASAMA DOKUNULMAZLIĞI" gibi kurumların işlerliğini eksiksiz sağlamak, Anayasa'nın 83. ve 100. maddelerinin amir hükmüdür. 

SONUÇ OLARAK:

Buraya kadar yaptığımız Anayasal açıklamalar şu dört neticeyi ortaya koymaktadır:

1. Sayın Başsavcı'nın,

Anayasa'nın 83. maddesindeki "sorumsuzluk" ve "dokunulmazlık" güvencelerini yok sayarak dolaylı yoldan gitmek suretiyle milletvekillerine izafe ettiği fiilleri bu davada delil diye göstermesi ve söz konusu yapması Anayasa'nın temel esaslarına aykırı olduğu gibi, 

Aynı şekilde Başbakan ve bakanların fiillerini de Anayasa'nın 83 ve 100. maddesi muvacehesinde bu davada söz konusu yapması,

hukuka aykırıdır.

2. Anayasa'nın 83. ve 100. maddelerindeki güvenceleri yok sayarak milletvekili ve hükümet üyelerinin dolaylı yoldan cezalandırılabilmelerine sebeb olabilecek böyle bir davanın açılması Anayasa'ya aykırıdır. Davanın reddi gerekir.

3. Hükümet üyeleri ile ilgili fiiller, TBMM tarafından denetlenmiş ve bunlarda sorumluluğu gerektirecek herhangi bir hususun bulunmadığı kesin olarak karara bağlanmıştır.

Meclis soruşturmaları ve gensoruların reddedilmesi suretiyle kesin olarak karara bağlanmış konuların yeniden yargı konusu yapılmaları Anayasa'ya aykırıdır. Bu yönüyle de davanın reddi gekir.

4. Aynı şekilde bu davadaki isnad TBMM'de gensoru konusu yapılmış: Refah Partisi'nin iktidarda iken laikliğe aykırı hareket ettiği iddiasıyla TBMM'ne gensoru önergesi verilmiş, bu iddia 20.5.1997 günü Meclis tarafından yapılan müzakereler sonunda reddedilerek karara bağlanmıştır.

Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, demokratik parlamenter sistemlerde milleti temsil ediyor olması hasebiyle parlamentolar üst kurul telakki edilmektedir.

Parlamento tarafından denetlenip karara bağlanan bir konunun başka bir kurum tarafından tekrar denetlenmesine ihtiyaç ve hukuken imkân yoktur.

Bu Anayasal esaslar bakımından da bu dava Anayasa'ya aykırıdır ve bu davadaki isnadın Refah Partisi'ne yapılması mümkün değildir.

G. YEDİNCİ KISIM: KANUNSUZ SUÇ VE CEZA OLMAZ.Savunma'mızın bu Bölümünün önceki kısımlarında bu davadaki isnadın Refah Partisi'ne yapılmasının mümkün olmadığını, Anayasa'nın çeşitli hükümleri açısından hukuki dayanaklarıyla ortaya koyduk.

Anayasa'nın en önemli temel kurallarından birisi de hiç şüphesiz Anayasa'nın 38. maddesiyle vaaz edilmiş olan 

"Kanunsuz suç ve ceza olmaz"

temel kuralıdır.

Savunma'mızın bu kısmında Anayasa'nın bu temel kuralı bakımından da bu davanın reddedilmesi gerektiğini arz edeceğiz.

Nitekim bu kural doğal olarak aşağıdaki 4 sonucu ortaya koymaktadır.

1. İddianame'de isnat, bir kanun maddesi ile tarif edilmediği için davanın öncelikle usul yönünden reddi gerekir. 
2. Başsavcı'nın İddianame'de ileri sürdüğü "2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/d ve 103. maddelerinin mülga sayılması ve Anayasa'nın 69. maddesinin doğrudan uygulanmasına tevessül edilmesi" iddiasının hukuken kabulüne imkan yoktur. 
3. TCK'nun 163. maddesi yürürlükten kalktığı için şahısların fiillerinin parti yetkili kurullarınca benimsendiği sabit olmadıkca, bu davada delil olarak ileri sürülmesi mümkün değildir. 
4. TCK'nun 163. maddesi yürürlükten kalktığı için bu davada Anayasa'nın 84/5. maddesinin uygulanması söz konusu olamaz. 

Şimdi aynı gerçekleri Anayasa'nın "kanunsuz suç ve ceza olmaz" temel kuralı açısından, hukuki dayanaklarıyla, kısaca arz etmekte yarar görüyoruz.

GENEL OLARAK 

Yüksek malumları olduğu üzere:

Hukuk devleti, herşeyden önce adaleti insan haklarına saygıyı ve onu korumayı esas alan ve kendisini bu düzene bağlı sayan devletin hukuk devletinde bağlayıcı yegane kural hukuk kurallarıdır. Hukuku koyan kurumlar da bu kurallara bağlı olmak zorundadır. Hukuk devletinde imtiyaza yer yoktur.

Hukuk devletinde "KURALLAR" esastır. Kuralsızlık ise anarşi sebebidir.

Hukuk devletinde, hukukun bazı üstün kuralları vardır ki, yasa koyucu dahi bu kuralları yok sayamaz. Mesela: Özgürlükler, kişilik hakları, kazanılmış haklar ... vs. gibi.

Cumhuriyeti oluşturan dört niletikten biri olan "Hukuk Devleti" niteliği tam anlamıyla işletilemesze diğer üç niteliğin, netice itibariyle de Cumhuriyetin teminat altında bulundurulması imkansız olur.

Bundan dolayıdır ki: Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 10.5.1990 tarihinde Uluslararası düzenlemelerde "Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu" adı altında bir ko-misyon kurulmuş, Türkiye Cumhuriyeti Devletide olarak 3.9.1990 tarihinde bu statüye iştirak etmiştir. 

a. HUKUKUMUZDA SUÇ VE CEZA Suç'un çok değişik tarifleri yapılmışsa da, yaygın tanım şudur: "Suç, hukuka aykırı, kusurlu ve bir ceza ile te'yid edilmiş olan, kanunun tavsif ettiği bir insan fiilidir." 

Bir fiilin suç sayılabilmesi için kanunda gösterilmiş olması ve karşılığında da bir cezanın bulunması gerekir. Bir fiili suç haline getiren unsurlardan herhangi birinin oluşmaması, fiilin suça dönüşmesini engeller. Başka bir ifadeyle kanunun tarifte belirtmediği herhangi bir unsur var sayılarak fiil suç telakki olunamaz.

Cezalar, "islah" tan çok ve öncelikli olarak suçu önlemeyi hedefler. Çağdaş cezanın hedefi "caydırıcılık"tır. O halde çağdaş hukuk devletine yaraşan da suçları önlemenin tedbirini almaktır.

b. SUÇLARIN KANUNİLİĞİ PRENSİBİ Çağdaş hukuk devleti hangi fiillerin yasak olduğunu, her bir yasak fiil için nasıl bir ceza tayin edilmiş bulunduğunu önceden belirlemek ve aleniyete intikal ettirmek zorundadır. Bu suretle kişiler, kendi ihtiyarıyla suç işlemeyi ya da işlememeyi seçmiş olurlar. Böylece de hem toplumsal huzurun sağlanıp korunması, hem de kişi dokunulmazlığı korunmuş olur.

Hukuk devletinde herkes fiilinin hangi suçu oluşturacağını önceden bilme hakkına sahip olduğu gibi; nasıl bir cezai müeyyideyle karşılacağını bilme hakkına da sahiptir. Aksi halde kişi sorumluluğu açısından "kanunu bilmemek maze-ret sayılmaz" ilkesinin de bir anlamı kalmaz. 

TCK'nun 1. maddesindeki düzenlemeye göre kanun hangi fiilleri suç saydığını ve hangi suç için ne miktar ceza tayin ettiğini "SARİH" olarak belirtmiş olmalıdır. Aksi halde bu iki müesseseyi keyfilik, yorum ve kıyastan korumak mümkün olamaz.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun aşağıdaki kararında bu hususa işaret edilmiştir. 

"YARGIÇ YORUM YOLUYLA, KIYAS YOLUYLA SUÇ VE CEZA YARATAMAYACAĞI GİBİ, YASALARIN AÇIK İLKELERİYLE BELİRLENEN İNDİRİM VE ARTIRIM ORANLARINI DEĞİŞTİREMEZ" (YCGK 22.10.1984 262/340)

Anayasa Mahkemesi de: "... Yasa koyucu bu sözcükleri (telkin, telmih, ima, izlenim) kullanmayıp birbirine yakın anlamdaki BEYAN ve İDDİA sözcüklerini kullanmakla, suçun oluşması için belli bir açıklık, belirginlik ve direnme aramıştır..." Bir siyasi partinin hukuki varlığına son vermek amacıyla açılan bir davada maddeyi geniş yorumlayarak "imaj yaratmak", "izlenim bırakmak" gibi durumların da yasak kapsamına girdiğini söylemeğe olanak yoktur. KANUNSUZ SUÇ OLMAZ İLKESİ, YASAK EYLEMİN YASADA AÇIKÇA BELİRTİLMESİNİ GEREKTİRDİĞİ GİBİ GENİŞLETİCİ BİR YORUM YA DA KIYASLA, BELİRTİLEN SINIRLARIN AŞILMASINA İMKAN VERMEZ..." (AMK 28.9.1984 1984-1/1)  tesbitinde bulunmak suretiyle "Yorum" ve "KIYAS"ın yasaklığını bir kerre daha belirtmiştir. Hem de, Anayasa'nın 153. maddesinin ifade ettiği bağlayıcılıkla.

Suçların kanuniliği kaidesinin neticeleri şunlardır:

1. "Kanun sarih olarak cezalandırmadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Bu itibarla CEZADA KIYAS YOKTUR. Suç olan her fiilin kanunda gösterilmesi şarttır. 
2. Hakim, YORUM ile ne suç ne de ceza ihdas edebilir. 
3. Kanunlar ancak GELECEK için uygulanır" (TCK Şerhi Shf.17) 

Ön Savunmamızda da belirttiğimiz gibi: 

"Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" prensibi, Anayasa'mızın 38. maddesinin üçüncü fıkrasının ihtiva ettiği amir bir hükümdür.

Açıkça görülüyor ki hukuk devleti ilkeleri, bireyi, hem güçlü olan devlet hem de yargıca karşı korumak istemiştir. Öyle ki, TCK'un 1. maddesi "Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez" hükmü ile cezalandırılacak fiili ve o fiili suça dönüştürecek unsurları şart koşmakla yetinmemiş; sarahaten suç sayılan bir fiilden dolayı cezalandırılabilmeyi ayrıca o suç için bir ceza tayin edilmiş olmasına şartına bağlamıştır.

Yani bir fiil, tüm unsurlarıyla suç olarak tarif edilmiş ve tebeyyün etmiş olsa bile; kanun o fiil için ceza tayin etmemişse suç ta teşekkül etmiş olmaz.

Aynı maddenin devamında "Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz" denilmek suretiyle bu hususa işaret edilmiştir.

O halde cezalandırmadan söz edebilmek için iki kaçınılmaz şarttan birlikte söz etmek gerekir. "TARİF EDİLMİŞ SUÇ, BELİRLENMİŞ CEZA"

Nitekim Prof. Dr. F.Erem, Prof. Dr. A. Danışman, Prof. Dr. M.E. Artuk, «Ceza Hukuku» isimli müşterek eserlerinde şu görüşe yer vermişlerdir: 

"Kanunsuz ceza olamıyacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçların cezalandırılmasında şarttır. Bu nedenle, kanunun yasak ettiği, hatta "suç" diye adlandırdığı bir fiilin cezası belirlenmemişse o fiil "SUÇ" DEĞİLDİR...." (a.g.e. s.99)Esasen, "suç ve cezanın kanuniliği prensibi" yalnız suçu önlemenin değil, ayrıca "EŞİTLİK"in de gereğidir. Zira:

"Suçun ve cezanın ancak kanun tarafından konulabileceği kural olarak kabul edilince, bundan kanunun belirli kişiler için değil, KİM HAKKINDA UYGULANACAĞI BİLİNMEKSİZİN YAPILMIŞ OLDUĞU ANLAMI ÇIKAR. 'KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK'in anlamı da budur" (a.g.e. s.100) Ayrıcalığı yasaklayan 10. madde, bir Anayasa hükmü olduğuna, 11. maddesi de, yasa yapıcı dahil tüm kişi ve kurumları bağladığına göre; "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" prensibi yalnız TCK'nun 1. maddesinin ve Anayasa'nın 38. maddesinin amir hükmü gereği değil, aynı zamanda Anayasa'nın 10 ve 11. maddelerinin de gereğidir.

d. KANUNLARIN ŞÜMULÜ"Suç ve cezaların kanuniliği prensibi"ni incelerken, "kanunların şümulü"nü de gözönünde bulurdurmak gerekir.

Nitekim, Anayasa'nın 38 maddesinde;

"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez" denilmiştir. TCK'nun 2. maddesi de benzer bir hüküm sevketmiştir.

Bu maddeye göre:

1. Fiil işlendiği zaman kanuna göre suç olur ve tayin edilmiş cezası bulunursa, bu halde ceza söz konusu olabilir. 
2. Fiil işlendiği zaman suç, cezası da tayin edilmiş olduğu halde, sonradan fiil, suç olmaktan çıkarılmış ise, ceza tayini söz konusu olamaz. 
3. Önceki kanun ile sonraki kanun çelişkili ise sanığın lehine olan hüküm uygulanır. 

"... kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan CEZADAN DAHA AĞIR BİR CEZA VERİLEMEZ".Bu hükmün mefhum-u muhalifinden, daha hafif bir cezanın verilebileceğini, yani lehe olan hükümlerin ma kable teşmil olunacağını ifade etmektedir.

Bu husus uluslararası belgelerde de teyid bulmuştur.

Yalnız bir iki örnek vermek gerekirse:

a. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 11/2 fıkrasında: 

"Hiç kimse, işlendikleri sırada milli veya milletlerarası hukuka göre suç teşkil etmeyen fiillerden veya ihmallerden ötürü mahkum edilemez. Bunun gibi, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha şiddetli bir ceza verilemez"

b. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinde de:

"Hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Keza hiç kimse suç işlendiği zaman tertibi gereken cezadan daha ağır bir cezaya da çarptırılamaz""Sanığın lehine olan hükmün uygulanması" ilkesi, "amme intizamı" niteliğinde olduğu içindir ki hakim tarafından her safhada re'sen dikkate alınır; hatta tarafların bu konuda aykırı anlaşmaları ya da feragatleri söz konusu olamaz.

G.1. İDDİANAME'DE BU DAVADAKİ İSNAD BİR KANUN MADDESİ İLE TARİF EDİLMEDİĞİ İÇİN DAVANIN ÖNCELİKLE USUL YÖNÜNDEN REDDİ GEREKİR. Bu dava açısından yukarıda arz edilen Anayasa'nın ve hukukun temel kuralları muvacehesinde,

- İLK DOĞAL SONUÇ:

İddianame'de bu davadaki isnad bir kanun maddesi ile tarif edilmediği için davanın öncelikle usul yönünden reddi gerekir.

- İKİNCİ DOĞAL SONUÇ İSE ŞUDUR:

Bir an için Sayın Başsavcı'nın iddiası farz-ı muhal olarak kabul edilecek olursa:

Anayasa'nın 1995 değişikliğinden önce Anayasa'da "odak olma" yasağı yok idi. Bu değişiklikten sonra 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/d ve 103. maddelerinin de mülga oldukları kabul edilecek olursa odak olma halinin 1995 yılından önceki dönem için kanuni dayanağı ortadan kalkmış olur. Çünkü Anayasa'nın 15. maddesinin son fıkrasına göre:

«Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez»

Kanunsuz suç olamıyacağına göre 1995 Anayasa değişikliklerinden önceki fiillere dayanarak odak haline gelme isnadı ileri sürülemez.

Halbuki bu davada delil olsun diye ileri sürülen fiillerin tamamı 1995 yılından önceki döneme aittir.

Bu yüzden davanın bu bakımdan da reddi gerekir. 

G.2. BAŞSAVCI'NIN İDDİANAMEDE İLERİ SÜRDÜ-ĞÜ, "2820 SAYILI SİYASİ PARTİLER KANUNU'NUN 101/D VE 103. MADDELERİNİN MÜLGA SAYILMASI VE ANAYASA'NIN 69. MADDESİNİN DOĞRUDAN UYGULANMASINA TEVESSÜL EDİLMESİ" İDDİASININ HUKUKEN KABULÜNE İMKAN YOKTUR. Ön Savunmamızda da belirttiğimiz gibi: 

"Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" prensibi, Anayasa'mızın 38. maddesinin üçüncü fıkrasının ihtiva ettiği amir bir hükümdür. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" şeklinde ifade edilen bu kural, bütün modern ceza hukuku sistemlerinin vazgeçilmez temellerinden biridir. Kişiler ve kurumlar hareketlerini belli ve kesin hükümlerin ışığı altında tayin etmek ihtiyacı içindedirler. Siyasi Parti yasakları da ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri cümlesindendir.

Eğer, Sayın Başsavcı'nın ileri sürdüğü gibi, ceza sınırlarını belirlemeyen, sadece temel prensipler koyan Anayasa hükümleri özel ceza kanunu veya cezai nitelikte olan güvenlik tedbirleri hükümleri yerine doğrudan uygulama alanına konulacak olursa, Anayasa'nın tam tersine "kanunsuz ceza olabilir" hükmü hayata geçirilmiş olur.

"Cezalar ancak kanunla düzenlenir" prensibi asla ihmal edilemez. Aksi takdirde hukuk devleti niteliklerine aykırı keyfi bir belirsizlik ortamı ihdas edilmiş olur. Bu bakımdan kanunkoyucu bu prensibin korunması için olağanüstü bir titizlik göstermiştir. Nitekim 1995 değişikliği ile yürürlüğe konulan Anayasa'nın siyasi partilere ilişkin 69. maddesinin son fıkrasında da bu titizlik kendisini göstermiştir. Bu fıkrada aynen:

"Siyasi Partilerin kapatılmaları yukarıdaki esaslar çerçevesinde kanunla düzenlenir" denilmektedir.

Bu hüküm, kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibinin ikinci bir teyidi mahiyetindedir. Ve amir bir hükümdür.

Kanunkoyucu, bu ikinci teyid ile de iktifa etmemiş, bu konuda Anayasa'nın 177. maddesinin (b) bendinde, çok önemli bir hüküm daha getirerek, özel kanun hükmüne öncelik verilmesi konusunda üçüncü teyidini yapmıştır. Kanunkoyucu, siyasi partilerle ilgili Anayasa hükümlerinin yürürlüğe girme tarihini, bu konuda çıkartılacak özel kanunun yani "Siyasi Partiler Kanunu'nun" yürürlüğe girmesi şartına bağlamıştır. Önce Anayasa yürürlüğe girsin, sonra Siyasi Partiler Kanunu çıkartılsın dememiştir. Bu takdim tehir etme olayı dahi Kanunkoyucu'nun, Anayasa'nın 38. maddesindeki prensiplere ne kadar titizlikle bağlı olduğunun kesin bir ifadesidir. Hal böyleyken, «özel kanun ihmal edilmeli veya mülga sayılmalı, onun yerine genel Anayasa hükmü uygulanmalı» demek, hiçbir surette şayanı kabul bir görüş olamaz. İçtihatlarla veya emsal kararlarıyla ceza tedbirleri konulamaz. Konulursa Anayasa'ya aykırı olur.

Yukarıdaki prensiplerin ışığı altında bu bölümü özetleyecek olursak:

a. Anayasının 1995 yılında değiştirilen, 68 ve 69. maddelerinin, bir ceza kanunu hükmü gibi doğrudan uygulanması mümkün değildir.

b. Anayasa'nın değişik 69. maddesinin 5. fıkrasında;

"Bir siyasi partinin 68. maddenin 4. fıkrası hükümlerine aykırı eylemlerinden ötürü temelli kapatılmasına, ancak onun bu nitelikte fiillerin işlendiği bir odak haline geldiğinin Anayasa Mahkemesi'nce tesbit edilmesi halinde karar verilir"  denilmektedir.

Bu maddenin doğrudan uygulanabilmesi için herşeyden önce "odak haline gelme" fiilinin unsurlarının belli olması gerekir. Bu maddede bu konuda açıklık mevcut değildir. Odak haline gelmenin gerek sübut ve gerekse esas bakımından ayrıntılarıyla, kesin olarak belirtilmiş olması, kanunsuz "suç ve ceza olmaz" temel kuralının gereğidir. Bu bakımdan Sayın Başsavcı'nın Siyasi Partiler Kanununun 101/d ve 103. maddelerinin mülga sayılmasına ve Anayasa'nın doğrudan uygulanmasının mümkün olduğuna dair isteminin kabul edilmesine imkân yoktur.

c. Tıpkı bunun gibi, 69. maddenin atıfta bulunduğu Anayasa'nın 68. maddesinin 4. fıkrasında sayılan fiillerin cezai unsurları da belirtilmemiştir.

68. Maddenin 4. fıkrasında sayılan fiiller şunlardır:

Siyasi partilerin tüzük ve programları ile eylemleri;

• Devletin bağımsızlığına, ülkesiyle milletiyle bölünmez bütünlüğüne, 
• İnsan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, 
• Demokratik ve laik cumhuriyet ilkelerine aykırı olamaz 
• Sınıf ve zümre diktatörlüğünü veya herhangi bir tür 
• diktatörlüğü savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlayamaz. 
• Suç işlenmesini teşvik edemez. 

Ancak bu unsurları belirleyen özel kanun hükümlerinin yürürlüğe konması halinde; vatandaşlar, siyasi partiler, mahkemeler ve diğer resmi kuruluşlar, hangi fiillerin yasak olduğunu, hangi fiillerin yasak olmadığını ayırt edebilecektir. Böylece temel kurallar netleşecek siyasi partilerin, parti örgüt ve üyelerinin sorumlu tutulmaları ancak bundan sonra mümkün olacaktır.

d. Nitekim bu ihtiyacın karşılanması için kanun çıkartılması mecburiyeti bir Anayasa emridir. Yukarıda da açıkladığımız gibi bu emredici hüküm hem Anayasa'nın 38. maddesinde, hem 69. maddesinin son fıkrasında ve hem de 177. maddenin (b) fıkrasında tekrar tekrar teyid edilmiştir. Bilindiği gibi 2820 sayılı Kanun'un 4. Kısmı'nda yer alan parti yasakları ve bu yasak ve suçların unsurları ayrıntılarıyla mezkur amir hükümlerin gereği yerine getirilmek için tedvin edilmiştir.

Anayasa'nın 68. ve 69. maddelerinin değişikliğinden sonra da ayrıntıları ile değişikliklerin uygulamaya konulması için siyasi partiler yasasında değişiklikler yapılmadığına göre; bu konuda 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun hükümlerinin uygulanması zorunluluğu vardır.

Sayın Başsavcılığın istediği gibi, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun davamız ile ilgili 101. ve 103. maddeleri mülga sayılacak olursa; ortada uygulanacak bir kanun hükmü kalmayacaktır. Yukarıda açıkladığımız sebeblere binaen, Anayasanın 68. maddesinin 4. fıkrası ve 69. maddesi de uygulanamayacaktır.

Anayasa Mahkemesi'nin içtihatlarla ceza hükümleri veya ceza tedbirlerini belirlemesi de istenemez. Zira bu görev Yasama Organı'na aittir.

Netice olarak: Tabii çözüm, yürürlükte olan 2820 sayılı Kanun hükümlelerinin uygulanmasıdır. Yasama Organı eğer bir kanunu değiştirmiyorsa o kanunun uygulanmasına dair iradesini sürdürüyor demektir.

Sonuç olarak, yukarıdaki açıklamalardan açıkca görülmektedir ki Sayın Başsavcı'nın,

"2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/d ve 103. maddelerinin mülga sayılmasına ve Anayasa'nın 69. maddesinin doğrudan uygulanmasına tevessül edilmesi."

iddiasının kabulüne hukuken imkan yoktur. 

G.3. TCK'NUN 163. MADDESİ YÜRÜRLÜKTEN KALKTIĞI İÇİN ŞAHISLARIN FİİLLERİNİN PARTİ YETKİLİ KURULLARINCA BENİMSENDİĞİ SABİT OLMADIKCA, BUNLARIN BU DAVADA DELİL OLARAK İLERİ SÜRÜLMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR. Yukarıdaki bölümlerde açıkladığımız gibi TCK m.163'ün kaldırılması özgürlüklerin genişletilmesi ve Türkiye'nin çağdaş hukuk normlarına sahip olması maksadıyla 1991 yılında atılmış önemli bir adımdır. Esasen 163. madde kaldırılırken TCK'nun 140, 141 ve 142. maddelerinin de 6187 sayılı Kanun'la birlikte kaldırılması aynı gayeye matuftur.

TCK m.163'ün kaldırılmasına mukabil iç hukukumuzda siyasi partilerin Anayasa'nın 68. maddesinde belirlenmiş olan parti yasaklarına, bu arada "laik cumhuriyet ilkelerine" aykırı eylemleri yaparak bu eylemlerin bir odağı haline gelmesi yasağı muhafaza edilmiş bulunmaktadır.

Halen mevcut olan bu hukuk düzeni çerçevesinde kendisi için laikliğe aykırı faaliyetin yasaklandığı bir tüzel kişinin sorumlu tutulabilmesi ancak bu tüzel kişi adına karar almaya yetkili organların kararlarının delil olarak ileri sürülebilmesi mümkündür. Yoksa şahısların beyan ve eylemlerinin tüzel kişilik tarafından bunların eylemlerinin benimsenmesi sübut bulmadıkça delil olarak ileri sürülmesi hukukun genel kurallarına aykırı olur. Esasen TCK m.163'ün kaldırılmasıyla bu yol kapanmıştır.

Çünkü hukukun temel kuralını göre:

"Yapan için suç olmayan bir şey başkası için de suç olamaz"

Derdest bulunan dava açısından meseleye bakıldığında: Bağlayıcılık itibariyle normlar sıralamasında hem "düzenleyi-ci" hem de "emredici" nitelikte bulunan Anayasa'nın 69. madesi, 1995 tadiliyle birlikte, bir siyasi partinin yasağı ihlal fiilinin oluşmasını şu üç unsurun birlikte bulunmasına bağlamıştır.

1. Yasakları ihlal eylemlerinin olması, 
2. Eylemlerin, tüzel kişiliği ilzama ehil kurullar tarafından gerçekleştirilmiş olması, 
3. Tüzel kişiliğin, bütün bu ihlal eylemlerinin "ODAĞI" haline gelmiş olması gerekir. 

Ve bu tarihten itibaren siyasi partilerin kapatılma sebepleri asgariye indirilerek sadece üç sebebe inhisar ettirilmiştir. Böylece odaklaşma dışındaki haller ve fiiller artık parti kapatma sebebi olmaktan çıkartılmıştır. 

Suç ve cezalarla ilgili olarak Anayasa ve hukukun yukarıda açıkladığımız temel kuralları gereğince Sayın Başsavcı'nın 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/d. ve 103. maddelerinin mülga sayılmasına dair iddiası, hukuken geçerli olmadığı halde bir an için var sayılsa bu taktirde 1995'den önce odak olma halinin bir kapatma sebebi sayılması, hususunda hiçbir kanuni dayanak ortada kalmaz.

Bunun sonucu olarak 1995'ten önce varit olduğu ileri sürülen fiillerin odaklaşma sebebi sayılması hukuken mümkün olamaz.

Sayın Başsavcı'nın iddiası kabul edilirse bu dava konusuz kalacağı için redde mahkumdur.

Çünkü; 

"Kanunların makabline adem-i şümulü" sebebiyle "ODAKLAŞMA" 1995'ten geriye götürülemez. 

Yok, eğer hukukun gerektirdiği şekilde yürürlükte olan 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 103 ve 101/d maddeleri dikkate alınırsa bu takdirde de bu davada bu maddelerin şart koştuğu dava önşartları gerçekleşmediği için bu sefer de davanın bu bakımdan reddi gerekir.

"Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez" (Any.m. 15/son)

Bu davada delil olsun diye üyelere izafe edilmek üzere ileri sürülen fiiller, parti tüzel kişiliğinin eylemi olarak kabul edilemiyeceğinden ve bu davada da parti tüzel kişiliği adına karar almaya yetkili kurulların yani

• Parti Büyük Kongresi'nin, 
• Merkez Karar Yönetim Kurulu'nun, 
• TBMM Grubu Grup Yönetim Kurulu'nun, 

İşte bu dava, kanunsuz suç ve ceza olmaz temel prensibi açısından bu cihetle de redde mahkumdur. 

G.4. TCK'NUN 163. MADDESİ YÜRÜRLÜKTEN KALKTIĞI İÇİN BU DAVADA ANAYASA'NIN 84/V. MADDESİNİN UYGULANMASI SÖZ KO-NUSU OLAMAZ. 1. Anayasa'nın 38/VI. maddesinde aynen:

"Ceza sorumluluğu şahsidir."temel kuralı yer almıştır.

1995 Anayasa değişikliğinden sonra siyasi partilerin odak olma halinde kapatılmaları ancak,

• Parti tüzel kişiliğinin eylemleriyle bir partinin, Anayasa'nın 68/IV'de belirtilen parti yasaklarına aykırı fiillerin odağı haline gelmesi, 

Böyle bir isnatdan söz edilebilmesi için bu Savunma'mızın Sayfa 215-216'da belirtilen parti tüzel kişiliği ile ilgili beş şartın hepsinin birden sübut bulması gereklidir.

Bu şartların sübut bulup bulmadığının tesbiti için yapılacak yargılamada yargılanan parti tüzel kişiliğidir.

Partili üyeler değildir.

Farz-ı muhal olarak herhangi bir parti için böyle bir yargılama yapılsa ve o partinin laikliğe aykırı fiillerin odağı olması için gerekli şartların hepsi sübut bulsa bu takdirde Anayasa ve hukukun temel kurallarına göre 84/V'in uygulanması sözkonusu olamaz.

Çünkü Anayasa 38/VI'ya göre:

"Ceza sorumluluğu şahsidir."

Yargılanan, partili üyeler değil, parti tüzel kişiliğidir.

Hüküm ancak parti tüzel kişiliğine münhasır olabilir. Tabii mahkemelerinde yargılanmamış kişiler için Anayasa Mahkemesince herhangi bir hüküm verilmesi söz konusu olamaz.

Çünkü parti tüzel kişiliği ayrı bir şahıstır. Gerçek kişiler ise ayrı birer şahıstır.

2. Kaldı ki TCK'nun 163. maddesinin yürürlükten kaldırılmasıyla gerçek kişiler için laikliğe aykırılık suç olmaktan çıkartılmıştır. Bu yüzden suç olmayan bir fiil sebebiyle bir kimseye dolaylı yoldan dolaşılarak ceza verilmesi de mümkün değildir.

Bu sonuç «kanunsuz suç ve ceza olmaz» ilkesinin doğal bir sonucudur.

3. Bu hukuki gerçek, esasen aynı zamanda Anayasa'nın 10. maddesindeki "herkesin kanun önünde eşitliği" temel ilkesinin de doğal bir sonucudur.

"Bir kimse bir fiilinden dolayı parti üyesi değilse cezalandırılamaz, parti üyesi ise cezalandırılabilir" denmesi mümkün değildir. Tam tersine, demokrasilerde parti üyesi olmak teşvik edilmesi gerekli bir hususdur. Parti üyesi olmanın tecziye sebebi sayılması kabul edilemez.

SONUÇ: Konuya, arz olunan hukuki gerçeklerin ışığında bakıldığı zaman, bu davadaki isnadın Refah Partisi'ne yapılmasının mümkün olmadığını, bundan önceki kısımlardaki sebeplerin herbiri nasıl gösteriyorsa, Anayasa'nın "kanunsuz suç ve ceza olmaz" temel kuralı da yukarıdan beri saydığımız sebeplerin her birinden dolayı Refah Partisi'ne bu davadaki isnadın yapılamayacağını ayrı ayrı ispat etmektedirler.

H. SEKİZİNCİ KISIM: BU DAVA 1995 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNİN HEM AMACINA, HEM DE LAFZINA AYKIRIDIR.Şöyle ki;

H.1. DAVA, 1995 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNİN AMACINA AYKIRIDIR ÇÜNKÜ,

1995 Anayasa değişiklikleri Türkiye'yi Avrupa Birliğine hazırlamak için daha demokratik bir ortama kavuşturmak amacıyla yapılmıştır. Bu sebeple yüzlerce parti kapatma sebebi yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece siyasi faaliyetlerin sınırları genişletilmiş, siyasi yasakların alanı daraltılmış siyasi partilerin kapatılmaları asgari bir sahaya inhisar ettirilmiştir. Sayın Başsavcı ise bu düzenlemeleri tersine çevirmek istemektedir: 1995 değişikliğinden önce, Anayasa'ya dayanarak açılması mümkün olmayan bir davayı şimdi açmış bulunmaktadır.

1995 Anayasa değişikliklerinin amacına ters düşen bu davanın reddi gerekir.

H.2. DAVA, 1995 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNİN LAFZINA AYKIRIDIR. Çünkü,

1. Anayasa'nın 68/4 ve 69/6 maddeleri odaklaşmanın ancak "parti eylemleri" ile oluşabileceğini öngörmüştür.

Kurulduğu tarihten bu yana, yani 15 yıllık süre içinde partimizi ilzam edebilecek bir tek parti eylemi cereyan etmiş değildir. Zaten Sayın Başsavcı da, iddianamesinde, partimizi herhangi bir "parti eylemi" ile itham edebilmiş değildir. Buna rağmen işbu davayı açmıştır. Anayasa'ya açıkça aykırı olan bu dava'nın reddi gerekir.

2. Anayasa'nın 69. maddesinin son fıkrasında siyasi partilerin kapatılmalarının kanunla düzenleneceği emredildiği halde, Sayın Başsavcı, Anayasa'nın bu amir hükmünü "ihmal" ederek işbu davayı açmıştır.

Anayasa'nın amir hükmüne açıkca aykırı olarak açılmış bulunan bu davanın reddi gerekir.

4. FASIL: 2820 SAYILI SİYASİ PARTİLER KANUNU BAKIMINDAN DA REFAH PARTİSİ'NE BU İSNAD YAPILAMAZ. 2820 SAYILI SİYASİ PARTİLER KANUNU'NUN BELİRTTİĞİ ÖN ŞARTLAR YOKTUR. Ön Savunma'mızın III. Bölüm, B Kısmı'nda (sayfa 89-124) bu davada 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun uygulanması gerektiğini Anayasa, yasa hükümleri, yüksek mahkemenizin içtihatlarına ve doktrindeki ilmi görüşlere dayanarak etraflı bir şekilde bütün hukuki mesnedleriyle belirtmiştik.

Aynı gerçeği bu Savunma'mızın III. Bölüm, 4. Fasıl, İkinci Kısmında (sayfa 180) bir kere daha özet olarak hukuki dayanakları ile açıklamıştık.

Bu açıklamalarımız esnasında Sayın Başsavcı'nın sayfa 180'de belirttiğimiz iddialarının ve orada bilhassa 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 103 ve 101/d maddelerinin mülga sayılması iddiasının gerçeğe ve hukuka aykırı olduğunu hukuki dayanaklarıyla belirtmiştik.

Burada konunun tekrar teferruatına girerek yüksek mahkemenin kıymetli zamanını işgal edecek değiliz. Sadece bu husustaki hukuki gerçekleri birer cümle ile özetlemekle yetineceğiz.

1. 1982 Anayasası'nın 152. maddesi, Anayasa'ya aykırılığı iddia olunan bir kanunun ya usulüne uygun olarak Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilebileceğini, yada Yasama Organı tarafından değiştirileceğini tesbit etmiştir. Böylece 1961 Anayasası'nın ihmale müsait hükmü yürürlükten kalkmıştır. 1982 Anayasa'sının 152. maddesinin açık hükmüne göre: 

Halen yürürlükte bulunan 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nu ne Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş ne de TBMM'e değiştirilmiştir. O halde yürürlüktedir.
2. Böyle olunca Sayın Başsavcının dayandığı 1961 Anayasası döneminden kalma tüm Mahkeme kararları da mesnet olmaktan çıkmıştır. 
3. 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu sonradan çıktığı için 1982 Anayasası'nın 177. maddesinin (e) bendinin kapsamı dışındadır. 2820 sayılı Kanun hükümleri bu geçici hükümle ihmal edilemez. 
4. 2820 Sayılı Kanun, Anayasa'nın Geçici 15. maddesi ile koruma altına alınmıştır. Anayasa'ya aykırılığı iddia edilemez, tartışılamaz. 
5. Daha önce, 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek açılan dava reddedilmiştir. (Anayasa Mahkemesi'nin 14.7.1993 tarih ve E.1992/1, K.1993/1, RG: 18.8.1993; 21672) Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrasına göre red kararının Resmi Gazete'de yayınlanmasından sonra 10 sene geçmekdikçe aynı konuda yeni bir dava açılamaz. 
6. Anayasa Mahkeme'mizin emsal kararlarına göre, Anayasa'ya aykırılığı iddia edilemeyen bir kanunun, ihmal edilmesi de söz konusu değildir. 
7. Kaldı ki, Siyasi Partiler Kanunu'nun 101. ve 103. maddeleri ile Anayasa'nın değişik 68. ve 69. maddeleri arasında iddia edildiği gibi bir mübayanet de mevcut değildir. Bu hükümler birbirini tamamlayan hükümlerdir. 
8. Ayrıca, Anayasa'nın 69. maddesinin son fıkrası siyasi partilerin kapatılmasına dair hükümlerin kanunla düzenleneceğini emretmiştir. Bu kanun 2820 sayılı Kanun'dur. 1982 Anayasa'sı siyasi partilerle ilgili konularda doğrudan Anayasa hükümlerinin uygulanmasına asla izin vermemiştir. 
9. Anayasa'nın geçici 177. maddesinin (b) bendi de Anayasa'nın 69. maddesinin son fıkrasını teyit etmiştir. 
10. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. (Ön Savunma, s. 110-114) 
11. Anayasa hukuku doktrinine göre de 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun uygulanması gerekir. (Ön Savunma, s. 115-116) 
12. Sayın Başsavcı'nın bizatihi kendi beyan ve uygulamaları da Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/d ve 103. maddelerinin yürürlükte olduğunu teyit etmektedir. (Ön Savunma, s. 117-123) 

Bir partinin eylemleriyle odak (mihrak) haline dönüştüğünden bahsedilebilmesi için,

Ön Savunma'mızın 82-83 ve bu Savunma'mızın ise 176. sayfasında, belirtilen beş şartın hepsinin birden sübut bulması gereklidir.

Halbuki bu davada Ön Savunma'mızın 86-88. sayfasında bu Savunma'mızın ise 175-177 ve 217. sayfalarında belirttiğimiz gibi bu beş şartın hepsinin birden sübut bulması şöyle dursun bir tanesi dahi mevcut değildir.

Sonuç olarak 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu bakımından da Refah Partisi'ne bu isnad yapılamaz.

5. FASIL: BATIDA DÜŞÜNCE VE ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜK-LERİ MEYANINDA VE SİYASİ PARTİLER SINIRLARI ARASINDA LAİKLİGE AYKIRILIK DİYE BİR YASAK YOKTUR. Batı'da gerek ulusal hukuk düzeyinde gerekse uluslararası anlaşmalar kapsamında, temel hak ve özgürlükleri sınırlama nedenleri açıkbir şekilde belirtilmiştir. Bu nedenle dikkatle incelendiği zaman görülür ki bunların arasında laiklige aykırılık diye bir sınırlama bir yasak yoktur. 

Çünkü Batı'da laiklik yasalarla korunanbir prensip olmaktan çok toplumsal unsurların mücadelesinin belirlediği doğal bir ilke olarak ortaya çıkmış ve tarihsel gelişim sonucu bugünkü şeklini almıştır.

Batı'da bugün gelinen noktada laikligin iki önemli unsuru vardır. Birincisi, klasik formülasyonu itibariyle kamusal alanla dini alanın birbirinden ayrılması, ikincisi ise bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün korunması ve hukuki güvence altına alınmasıdır. Bu iki unsur Batı'da tarihsel gelişim sonucu artık üzerlerinde konsensüsün oluştuğu genel ilkeler halini almıştır. 

Dahası bugün Batı'nın gündeminde hangi uygulamanın laiklige aykırı olup olmadığından ziyade din ve vicdan özgürlüğünün nasıl en iyi şekilde korunacağı hususu yer almaktadır.

Bizde ise Batı'nın çoktan terk ettiği laiklik tartışmaları hala sürüp gitmektedir. Batı'da olduğunun aksine tanımı yapılmadan kanunda unsurları açıkca orta yere konmadan soyut bir "laiklik" kavramı ile çagdaş demokrasinin temelini teşkil eden düşünce ve örgütlenme özgürlükleri sınırlandırılmaya çalışılmaktadır. Bu tartışmaların artık gündemden çıkması ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda Batı'daki konsensüse Türkiye'nin de katılması gerekir.

Sayın Prof.Dr.Erdoğan Teziç'in de bilirttiği gibi:

"Türkiye'de halen güncelliğini koruyan konuların başında siyasal düşünce ve örgütlenme özgürlüğünün yer almsı, 21. yüzyıl arifesinde hayli yarırgatıcıdır. Çünkü demokratik ve çoğulcu rejim dışında başkaca bir yönetimin, insan onurunu aşagılatıcı sayıldığı uygar toplum ölçeğinde, bu özgürlükler artık birer veri olarak kabul edilmektedir. Batılı çağdaş toplumlarda, bu konudaki tartışmaların tüketilmiş olması ölçeğin bir başka boyutudur." (E.Teziç, "Türkiye'de Siyasal Düşütnce ve Örgütlenme Özgürlüğü", Anayasa Yargısı, N0.7, 1990, s.31.)Batı'da birer veri olarak kabul edilen düşünce ve örgütlenme özgürlüğünün mutlak olmadığı, bazı istisnai durumlar altında sınırlandırılabileceği malumdur. Ancak bu sınırlandırma nedenleri Türkiye'nin de imzaladığı ve Anayasa'nın 90. maddesi gereği iç hukukta kanun hükmünde olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde açıkca ve tahdidi olarak belirtilmiştir. Bu nedenlerin dışında hak ve özgürlükleri sınırlandırmak için sebepler ihdas edilmesi hem AIHS'nin hükünlerine hem de çağdaş çoğulcu demokrasi anlayışına aykırdır.

İfade ve örgütlenme özgürlüklerinin hangi durumlarda sınırlandırılabileceğini görebilmek için konuyla ilgili Ön Savunmamızın I. BÖLÜM, 3. FASIL, A. kısmında (s. 56-62) yeralan açıklamalarımızın kısa bir özetini vermemiz faydalı olacaktır.

AIHS'nin ifade özgürlügünü düzenleyen 10.Maddesi aşagıdaki gibidir:

1. Herkes ifade özgürlügüne sahiptir. Bu hak, kanaat taşıma ve resmi makamlarca karşılamaksızın ve ülke sınırlarına bakılmaksızın bilgi ve fikirlerin alınıp yayılması özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletleri radyo, televizyon veya sinema girişimlerini izne bağlamaktan engellemez.

2. Kullanılması ödev ve sorumluluklar içeren bu Özgürlükler, demokratik bir toplumda gerekli olan, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü veya kamu güvenliği, kamu düzeninin korunması veya suçun önlenmesi, genel sağlık ya da ahlakın korunması başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açıklanmasının engellenmesi ya da yargının otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla kanunla konulan kural, şart kısıtlama ve cezalara bağlanabilir. AIHS 11. Maddesi de benzer bir şekilde örgütlenme özgürlüğünü ve sınırlarını düzenlemektedir. Buna göre:

1. Herkes menfaatlerini korumak için sendika kurma ve onlara katılma hakkı dahil, barışcıl toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne sahiptir.

2. Yasalarla öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olan, milli güvenlik veya kamu güvenliği, düzensizliğin veya suçun önlenmesi, sağlık ve ahlakın korunması ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerinin dışında hiçbir nedenle bu haklara sınırlama konamaz. Bu madde silahlı kuvvetler, polis ya da devlet memurlarının bu haklardan yararlanmalarına yasal kısıtlama getirilmesini engellemez. Hemen belirtmek gerekir ki Sözleşme çerçevesinde hakların korunması esas, sınırlandırılması ise kesin şartlara bağlanmış istisna niteliğindedir.

Ön Savunmamızda da belirttiğimiz gibi Uluslararası İnsan Hakları Hukuku literatüründe otorite olarak kabul edilen Van Dijk ve Van Hool bu maddelerin ikinci paragraflarında yeralan ulusal güvenlik, kamu düzeni, genel ahlak gibi sınırlandırma temellerinin dar yoruma tabi tutulması gerektiğini ısrarla vurgulamışlardır. Aksi takdirde birinci paragrafta garanti altına alınan hakkın yaşama sonucu kalmayacak sınırlandırma nedenleri geniş yorumlandıgında Sözleşme'nin öngördüğü hakların korunması "hayal" olmanın ötesine geçemeyecektir. (P.van Dijk & G.J.H. Van Hool, Theory and Practice of European Convention on Human Rights, Second Edition, (Deventer, 1990), s.583.) Ayrıca bkz. P.Sieghart, The Lawful Rights of Mankind: An Introduction to the International Legal Code of Human Rights, (Oxford, 1986), s. 81)

Anayasa Mahkemesi Raportörü Mehmet Turhan da AİHS.nin 11. maddesinde yer alan sınırlama nedenlerinin nasıl anlaşılması geretiğini şu şekilde açıklamıştır:

"Bir siyasi partinin kapatılması sözkonusuysa, örgütlenme hak ve özgürlüğünün AIHS'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan "Milli Güvenlik", Kamu Güvenliği" ve "... başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması" gibi kısıtlama sebeplerinin sonutlaştırılması gereklidir. Milli güvenliğin korunması sebebine dayanmak için, örgütlenmenin, ülke topraklarını parçalamaya yöneldiği ve bu amaca yönelik hareketlerin bölge barışını bozma eğilimi gösterdiği veya komşu devletlerin düşmanca amaçlarına hizmet edildiği delellendirilmeli; kamu güvenliğinin korunması sebebini iler sürebilmek için ise parti örgütünün terörü desteklediği veya yönettiği, halk arasında kin ve husumet duygularını körüklediği ispat edilmelidir. Keza, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması sebebine dayanbilmek için de, terörle örgütün (partinin) bağlantısı kanıtlanmalıdır." (M.Turhan, Demokratik Devlet İlkesi Açısından Siyasi Partilerin Kapatılmaları ile ilgili hükümlerdeki uyumsuzluklar", Yeni Türkiye, Sayı 10, 1996, s.422.)Ayrıca AIHS ifade özgürlüğüne ve örgütlenme özgürlüğüne getirilen sınırlamaları da sınırlamıştır. Buna göre 2. paragraflarda yeralan nedenlele haklara yapılan müdahalelerin "Yasayla öngörülmesi" (prescribed by law) ve "demokratik bir toplumda gerekli" (Necessary in a democratic society) olması gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AIHM) çeşitli davalarda sınırlandırma sebeplerinin nasıl yorumlanmasına ve demokratik toplumun neyi gerektirdiğine dair genel ilkeler ve açık hükümler ortaya koymuştur. AIHM Silver v. K davasında bu ilkeleri dört ana madde altında özetlemiştir:

(a) (Demokratik toplumda) 'gerekli' sıfatı... 'izin verilebilir', 'sıradan', 'faydalı', 'makul', ya da 'arzu edilir' gibi ifadelerin esnekliğine sahip değildir.

(b) Taraf Devletler sınırlamaları uygulama bakımından mutlak olmayan bir takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu sınırlamaların Sözleşmeye uygunluğu noktasında son söz (Avrupa İnsan Hakları) Mahkemesi(si)nindir.

(c) 'Demokratik bir toplumda gerekli' ifadesi, (haklara yönelik) müdahalenin 'acil bir sosyal gereksinimi"' karşılaması ve "meşru amacını aşmaması' demektir.

(d) Garanti altına alınan hakkı sınırlandırmaya yönelik istisnaları içeren Sözleşme ifadeleri dar yorumlanmalıdır. (Silver v.United Kingdom davası, 25 Mart 1983, Series A, No.61; (1983), 5 EHRR 347, para.97.) Parti kapatma davalarında AIHS'ın 10. maddesiyle korunan ifade özgürlüğü de önemli bir yer işgal etmektedir. Handyside davasında ve daha sonraki davalarda AIHM bu konudaki görüşlerini net bir şekilde ortaya koymuştur. AIHM'nin Handyside davasında çizdiği 'demokratik toplum' resmi daha sonra ifade özgürlüğü ile ilgili hemen her davada tekrar edilmiştir. AIHM düşünceyi açıklama özgürlüğünü çağdaş demokrasinin temel unsuru olarak kabul etmekte ve bu özgürlüğe yönelik sınırlamalara karşı özel bir hassasiyet göstermektedir. Handyside v. UK'de AIHM 'ifade özgürlüğü' ve "demokratik toplum' arasındaki ilişkiyi şu şekilde ifade etmiştir:

İfade özgürlüğü demokratik toplumun hayati temellerinden biri olup, bu toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için gerekli temel şartlardandır. O (ifade özgürlüğü) sadece 'lehte', 'gücendirmeyen' veya 'tarafsız' 'bilgi' ve 'düşünceler' için değil aynı zamanda devleti veya belli bir toplum kesimini gücendiren, şok eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Bütün bunlar 'demokratik toplum'un vazgeçilmez unsurları olan çağulculuk, hoşgörü ve müsamahanın (geniş görüşlülüğün) gerekleridir. (Handyside v.United Kingdom, 7.12.1976, Series A, No.24; /1979-80) 1 EHRR 737, para. 49. Ayrıca bkz. Sunday Times (The) v.United Kingdom, (1979-80) 2 EHRR 245, ara. 65, Lingens v. Austria, (1986) 8 EHRR 407, para. 41, Castells v. Spain, (1992), 14 EHRR 445, para. 42, Thorgeirson v.Iceland, (1992) 14 EHRR 843, para. 63, Prager and Oberlich v. Austria, (1995), 21 EHRR 1, para.38, IVogt v. Germany, (1996), 21 EHRR 205, para.52.) Görülüyor ki AIHM ifade özgürlüğünün sadece resmi söylemce onaylanmış, 'sakıncasız' düşünceler için değil, statükoyu eleştiren hatta siyasal sistemi 'rahatsız' edebilecek 'aykırı' fikirler için de geçerli olduğunu kararında açıkça belirtmiştir. Düşünce ve ifade özgürlüğünün spektrumunun bu kadar geniş olması, demokratik toplumun "olmazsa olmaz" şartı olan pluralizm ve tolerans gibi değerleri yaşatmak için kaçınılmazdır.

Esasında 1982 Anayasası da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında genel prensip olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin kullandığı modeli benimsemiştir. Anayasa'nın 13. maddesi açık bir şekilde temel haklara yönelik kısıtlamaların 'demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamıyacağı'nı belirtmektedir.

Uygulamada Anayasa Mahkemesi, bu önemli kriteri 1961 Anayasası'nda mevcut olan 'hakların özü' kavramı ile birlikte kullanarak bir anlamda temel hakları çifte güvenceye almak istemiştir. Yüksek Mahkemenin 1986 tarihli bir kararında bu konuya yaklaşı şu şekilde belirtilmiştir:

'Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğele-rindendir... Bu anlayış içinde özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancar; istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır' (E.1985/8, K.1986/27, 26.11.1986, AMKD, Sayı:22, ss.365-366)Yüksek Mahkeme'nin bu içtihadından da anlaşılacağı gibi demokratik toplumlarda temel hak ve özgürlüklere yönelik kısıtlamalar istisnai olmak durumundadır.

Hakların sınırlandırılması konusunda bu çağdaş noktayı yakalayabilmek maksadıyla iç hukukumuzda da birçok olumlu değişikler yapılmıştır. Bu bağlamda, 'bize has' sınırlamalardan laikliğe aykırılık yasağı, düşünce özgürlüğünü kısıtlayan diğer Ceza Kanunu hükümleriyle birlikte 1991 yılında kaldırılmıştır. TBMM'nin bu kararı Fikir ve İnanç Özgürlüğü bakımından Türk hukuk sisteminin demokratikleşmesi, çağdaş ve evrensel düzeye ulaşması yolunda atılmış çok önemli bir adım olarak tarihe geçmiştir. TCK 163. maddenin kaldırılması gerçekten laikliğe aykırılık yasağına yabancı olan çağdaş demokrasi dünyasına bizi daha da yaklaştırmıştır. Doç. Dr. Sami Selçuk bu konuda şöyle diyor:

'T.C. Yasasının 163. maddesinin, 141. ve 142. maddelerle birlikte kaldırılması yerinde olmuştur. Bu bir "fesat planı" değildir. Demokratik olmayan yöntemleri kullanarak çirkinleşmiş devletin güzelleşmesidir; tuzaktan ve çürütülüşten kurtulmasıdır. Bir arada yaşamaya ve çok sisliliğe doğru atılmış sağlıklı bir adımdır. Bu görüşü ve böyle bir demokrasiyi savunanları kınamak, çağdaş demokrasiyi hiç anlamamaktır. Çünkü o demokraside hiçbir "düşünce, inanç vekanı kınanamaz" (Anayasa md.25/2). Kaldı ki bu tavır, laikliği savunacağım derken, laikleştirmeciliğe sapan, bir laiklik ihlalidir' (S. Selçik, Laiklik: Sivil Toplum-Homo Democraticus, (İstanbul, 1994), s.34) Dünyanın bugün ulaştığı noktada otoriter ve dayatmacı anlayışlar geçerliliğini yitirmişlerdir. Ülkemiz de Yasamanın yanında Yüksek Mahkemelerimizin vereceği kararlarla sonunda çağdaş ve evrensel demokrasiyi yaşama imkanına kavuşacaktır.

6. FASIL: 1995 ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNDEN SONRA BU DAVA-DA 2820 SAYILI SİYASİ PARTİLER KANUNU'NUN 101/b MADDESİNİN PARTİ TÜZEL KİŞİLİĞİ ADINA KARAR ALMAYA YETKİLİ KURULLARIN DIŞINDAKİ HÜKÜMLERİ UYGULANAMAZ. Gerek Ön Savunma'mızda gerekse bu Savunma'mızın ilgili bölümlerde hukuki mesnetleriyle açıkladığımız gibi,

Bu davada,

Parti Genel Başkanı, Genel Başkan Yardımcısı ve Parti Genel Sekreteri hakkında ileri sürülen,

• Sübut bulmamış, 
• Hepsi 1995'den önceki yıllara ait, 
• Bantlar delil olamayacağı için asılları belli olmayan, 
• Anayasa'nın 83. maddesindeki sorumsuzluk ve dokunulmazlık güvencelerinden dolayı esasen hiçbir davaya konu yapılması mümkün olmayan, 
• İzafe edilen metinlerde dahi laikliğe aykırılığın hiçbir unsuru bulunmayan, 
• Dolayısıyla hukuken delil olma vasfı taşımayan, 

Buna rağmen biz, sırf savunma görevimizi tam olarak yerine getirme açısından Savunma'mızın bu noktasında aşağıdaki hukuki gerçeği ortaya koymakta yarar görüyoruz:

"1995 Anayasa değişikliğinden sonra bu davada 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/b maddesinin parti tüzel kişiliğini adına karar almaya yetkili kurulların dışındaki hükümleri uygulanamaz".

Çünkü, bu Savunma'mızın III. Bölüm, 1. Kısımda (sayfa 197) belirttiğimiz gibi,

Türkiye'nin Avrupa Birliği'ne üye olabilmesi için Anayasa'mızda 1995 yılında yapılan değişiklikler sırasında siyasi partiler lehine de önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerin amacı siyasi partiler hakkında en çağdaş normların Türkiye'de yürürlüğe konmasını sağlamaktır.

1995 Anayasa değişikliği ile çağdaş gelişmelere paralel olarak Türkiye'mizde siyasi partilerin kapatılmaması ana prensibine doğru gidilmiş: 1982 Anayasası ve 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun, önceden kabul edilen pekçok kapatma sebebi bu değişiklikle ortadan kaldırılmıştır.

Bu amaçla 1995'de, Anayasa'nın 68 ve 69. maddelerinde yapılan değişiklerle siyasi partilerin kapatılması sebepleri tadadî ve tahdidi (numerus clausus) olarak belirtilmiştir.

Bundan önceki bölümlerde de mükerreren belirttiğimiz gibi,

Sadece üç sebebe inhisar ettirilmiş ve bu sebeplerden birisi olarak da:

"Bir SİYASİ PARTİNİN EYLEMLERİYLE Anayasa'nın 68/4 maddesinde belirtilen fiillerin işlendiği bir ODAK HALİNE GELDİĞİ"nin sübut bulması hali,

kabul edilmiştir.

Bu açık, kesin ve net bağlayıcı Anayasa hükmünden dolayı artık kanunkoyucunun kapatma sebeplerini bu üç sebebin dışına taşırma, genişletme yetkisi yoktur.

Yukardaki III. Bölüm A-2'de (s. 203-204) hukuki mesnedle- riyle açıkladığımız gibi 1995 Anayasa değişikliği ile artık,

Yetkili kurullarınca benimsendiği sübut bulmadıkça,

Tek başına,

• Ne parti üyelerinin beyan ve eylemleriyle, 
• Ne Genel Başkan, 
• Ne Parti Genel Başkan Yardımcısı, 
• Ne Genel Sekreter, 
• Ne de partinin taşra teşkilatının beyan ve eylemleriyle 

Bu gerçeği bu Savunma'mızın Sayfa: 201-212'da

• Bizzat Anayasa metni, 
• Anayasa değişikliği müzakerelerindeki komisyon raporu, 
• Anayasa değişikliği TBMM'nin müzakereleri sırasındaki komisyon sözcüsünün açıklamaları, 
• Odak hali olma hakkında iç hukukumuz ve anlaşmalarla bağlı olduğumuz ve kanunun müzakereleri esnasında kendisine atıf yapılan Batı hukukundaki temel esaslara dayanarak, 

Ve belirtmiştik ki,

Anayasa'nın 68 ve 69. maddelerinde yer alan "parti eylemi"nin hukuki anlamı parti tüzel kişiliği adına karar alma yetkisine sahip olan MKYK, Büyük Kongre ve Parti Meclis Grubu'nun kararları ve bu kararlara dayanılarak kurulların iştirakleriyle yapılan eylemler demektir.

Bundan dolayı parti üyelerinin "genel başkanın, genel başkan yardımcısının, genel sekreterin, taşra teşkilatlarının beyanları "PARTİ EYLEMİ" sayılamaz.

İşte bu hukuki gerçeklerden dolayı 1995 Anayasa değişikliğinden sonra bu davada 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/b maddesinin, parti tüzel kişiliği adına karar almaya yetkili kurulların dışındakilerle ilgili hükümleri uygulanamaz.

Bu gerçeği aşağıdaki hukuki deliller açıkca isbatlamaktadır:

1. Anayasa'da 1995 yılında yapılan değişiklikten sonra Anayasa'nın 69. maddesi ile siyasi partilerin kapatılmalarının ancak üç sebepten dolayı olabileceği, bunun dışında hangi sebeple olursa olsun parti kapatılmasının mümkün olmadığı bağlaycıcı hükmü yer almıştır.

Anayasa 1995 değişikliği ile parti kapatma sebeplerini tahdidi (Numerus Clausus) olarak üç noktada toplamıştır. Kanun koyucunun bunları genişletme yetkisi yoktur. 

Yukarıdaki III. Bölüm, 1. Kısım, Sayfa 201'de Anayasa'da 1995 yılında yapılan değişikliklerin ana maksadının çağdaş gelişmelere paralel olarak özgürlükleri genişleten ve parti kapatılmasının sebeplerini asgari noktaya indirme gayesine uyum maksadının olduğunu belirtmiştik.

Yapılan değişikliğin gayesine uygun olarak, bu değişiklikle 69. maddede bir parti kapatılmasının bilinen diğer iki sebebin dışında bir üçüncü sebep olarak,

Partinin eylemleri yoluyla bir "odak haline gelmesi" hali sayılmıştır.

Anayasa'nın 69. maddesinde belirtilen bu üç şart tahdidi ve tadadi bir şekilde belirtilmiştir. Bu açık kesin ve net bağlayıcı Anayasa hükmünden dolayı artık bu üç sebebin dışında hiçbir başka sebep, kapatma sebebi olarak ihdas veya kabul edilemez.

2. Diğer yandan ve yine yukarıda III. Bölüm A-2'de gerek bizzat Anayasa metnine, gerek Anayasa Komisyonu raporuna ve gerekse Anayasa Komisyonu'nun TBMM müzakereleri esnasında Komisyon Sözcüsünün yaptığı açıklamalara dayanarak odak olma fiilinin vazgeçilmez unsurunun; parti tüzel kişiliğinin yasadışı eylemi benimsemesi, karar ve eylemlerin parti tüzel kişiliğinin eylemleri olması şartı olduğunu hukuki delilleriyle açıkca ortaya koymuştuk.

3. Siyasi Partiler Kanunu'nun 15. maddesi genel başkanın görev ve yetkilerini belirtmiş ve bu yetkileri aşağıdaki şekilde sınırlandırmıştır:

"Partiyi temsil yetkisi genel başkana aittir. Kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydı ile parti adına dava açma ve davada husumet yetkisi, genel başkana veya ona izafeten bu yetkileri kullanmak üzere parti tüzüğünün göstereceği parti mercilerine aittir." Bu kanuni hükümden açıkca görüldüğü gibi Genel Başkan'ın tek başına partiyi ilzam edecek bir karar alma yetkisi yoktur.

Ve yine Siyasi Partiler Kanunu'nun 16. maddesi de parti adına karar almak, eylem düzenlemek ve partiyi ilzam etmek yetkisinin Partinin Merkez Karar ve Yürütme Kurulu'na (MKYK) ait olduğunu açık bir şekilde göstermektedir. 

Siyasi Partiler Kanunu'nun 16. maddesi:

"Siyasi partilerin merkez karar, yönetim ve icra organları parti tüzüğünde belirtilen isim, şekil ve sayıda kurulur. Büyük kongrece seçilecek merkez organlarının herbirinin üye sayısı 15'den az olamaz.

Bu organlar iki büyük kongre arasında, parti tüzük ve programına ve büyük kongre kararlarına uymak şartıyla, partiyi ilgilendiren hususlarda karar almak ve alınan kararları uygulamak yetkisine sahiptirler.

Merkez karar organı, zorunlu sebepler dolayısıyla büyük kongrenin toplanamadığı hallerde, partinin hukuki varlığına son verilmesi ve tüzük ve programının değiştirilmesi dışındaki bütün kararları alabilir."

"Parti işlerini düzenleyen parti iç yönetmelikleri merkez karar organı tarafından yapılır."

4- 1982 yılında Danışma Meclisi'nde Anayasa'nın 68. maddesi müzakere olunurken Komisyon Sözcüsü Sayın Tevfik Fikret ALPASLAN aşağıdaki açıklamayı yapmıştır.:

"Siyasi Partiler kendi iç ilişkilerinde parti içi demokrasiye uymak zorundadırlar" Hakikaten bu lüzumlu bir madde, ve Alman Anayasası madde 21'de de mevcut."Gerek bu açıklamadan gerekse Anayasa ve Siyasi Parti Kanunu'nun ilgili maddelerinin ruh ve lafzının gösterdiği gibi siyasi partiler iç yapılarında demokratik esaslara uygun hareket etmek mecburiyetindedirler. 

Bu temel esasa göre bir partinin en yetkili kurulu "Parti Büyük Kongresi" dir. MKYK, Büyük Kongrenin kararlarına uygun olarak çalışır ve partiyi büyük kongre adına ilzam eder.

Genel başkan ise MKYK'nın aldığı kararları uygular ve Siyasi Partiler Kanunu'nun 15. maddesi dışında kalan konularda parti tüzel kişiliğini tek başına ilzam edemez, parti adına karar alamaz.

Zira çağdaş demokrasilerde iç denetim gereği olarak da organlar hiyerarşisi esastır. Burada bağlayıcılık yukardan aşağıyadır. Yani genel başkanın fiil ve beyanlarının MKYK veya Büyük Kongreyi bağlaması düşünülemez.

5. Esasen bu söylediğimiz gerçeği, 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 103. maddesi de açıkca göstermektedir:

Nitekim 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun, bir siyasi partinin odak olmasının şartlarını tanzim eden 103. maddesinin 2. fıkrasında açıkca aşağıdaki hüküm yer almıştır:

"Bir siyasi partinin yukarıdaki fıkrada yazılı fiillerin mihrakı haline geldiği, 101. maddenin (d) bendinin uygulanması sonucunda bu fiillerin o partinin üyelerince kesif bir şekilde işlenmiş olduğunun ve bu fiillerin kesif olarak işlenmesinin o partinin BÜYÜK KONGRE, MERKEZ KARAR VE YÖNETİM KURULU veya Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki GRUP GENEL KURULU yahut bu GRUBUN YÖNETİM KURULUnca zımnen veya sarahaten benimsendiğinin sübuta ermesiyle olur."Görülüyor ki, bir partinin odak olabilmesi için parti tüzel kişiliğinin yasa dışı fiilleri tekabbül etmesi şarttır. Partinin tüzel kişiliğinin bir eylemi tekabbül etmiş olması için ise parti tüzel kişiliğini ilzam yetkisine ait kurulların o eylem benimsemesi şarttır. Bu kurullar ise bu konuyu tanzim eden Siyasi Partiler Kanunu'nun 103. maddesinin yukarıdaki fıkrasından açıkca görüldüğü gibi sadece "Parti Büyük Kongresi", "Parti Merkez Karar ve Yürütme Kurulu" "Parti Meclis Grubu ve Yönetim Kurulu"ndan ibarettir. 

6. Yine 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/d-1'de fıkrasında aşağıdaki hüküm yer almaktadır:

"(b) bendinde sayılanlar dışında kalan parti organı, mercii veya kurulu tarafından bu Kanun'un 4. kısmında yer alan maddeler hükümlerine aykırı fiilin işlenmesi halinde, fiilin işlendiği tarihten başlayarak iki yıl geçmemiş ise, Cumhuriyet Başsavcılığı söz konusu organ, merci veya kurulun işten el çektirilmesini yazı ile o partiden ister. Parti üyeleri 4. kısımda yer alan maddeler hükümlerine aykırı fiil ve konuşmalarından dolayı hüküm giyerler ise, Cumhuriyet Başsavcılığı bu üyelerin partiden kesin olarak çıkarılmasını o partiden ister."Bu madde de görüldüğü gibi 103. maddeye paralel olarak parti tüzel kişiliğini ancak partinin, organ mercii veya kurullarına işten el çektirme veya partiden ihraç yetkisine haiz kurullar ilzam edebilirler.

Bunlarda partinin MKYK ve haysiyet divanıdır. Genel başkanın tek başına ne fesih ne de ihraç yetkisi yoktur.

Ve yine bu madde de görülen bir diğer husus da odur ki parti tüzel kişiliği adına herhangi bir eylemi tekabbül yetkisi MKYK'undadır. Genel başkanın tek başına tekabbül yetkisi yoktur.

7. Bu hukuki gerekçelerin de bir kere daha ortaya koydukları gibi, 

Parti genel başkanının, genel başkan yardımcılarının ve genel sekreterin parti tüzel kişiliğini ilzam ve parti adına karar alma yetkileri yoktur. Bunların beyan ve eylemleri parti tüzel kişiliğini bağlamaz. 

Çünkü, herhangi bir organın yasak bir fiili zımnen veya sarahaten benimsemesi tüzel kişiliği ilzam edemiyorsa; o organın beyan ve eylemlerinin tüzel kişiliği ilzamı söz konusu olamaz.

8. Anayasa'da 1995 değişiklikleri yapılmadan önce ve siyasi partilerin odak olması dışında 101/b-1'e ve 101/c'ye göre genel başkanın, genel başkan yardımcısının, genel sekreterin, radyo konuşmacısının ve bir partinin taşra organlarının beyan ve eylemlerinden dolayı da siyasi partilerin kapatılabilmesi mümkün idi.

Ancak 1995 Anayasa değişiklikleriyle siyasi partilerin kapatılabilmesi sadece odak olma haline inhisar ettirildiği için, bu değişikliklerden sonra artık hangi yetkiye sahip olursa olsun ve kim olursa olsun münferit şahısların ve taşra organlarının beyan ve eylemleriyle partilerin kapatılabilme imkanına son verilmiştir. 

Bu sebepten dolayı şahısların beyan ve eylemleri, bunlar kim olursa olsun ister parti genel başkanı, ister genel başkan yardımcıları, ister genel sekreter olsun bunların beyan ve eylemleri sadece partili bir üyenin beyan ve eylemleri hükmündedir.

9. Hukukun temel kuralları bakımından da 1995 Anayasa değişikliklerinden sonra 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/b maddesindeki sadece genel başkan, genel başkan yardımcısı gibi görevlilerin beyan ve eylemlerinden dolayı artık parti kapatılması mümkün değildir. 

Yukarıda açıkladığımız sebepler Anayasa'nın 1995 değişikliğinden sonra artık 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/b maddesinin uygulama alanının daraldığını, bu maddede yer alan genel başkan ve sair yetkililerin beyan ve eylemleriyle siyasi partilerin kapatılmasının mümkün olmadığını gösterdiği gibi hukukun temel kuralları olarak aşağıdaki sebepler de aynı gerçeği teyid etmektedir.

1. Şöyle ki; 

1. Anayasa'nın 69. maddesinde her ne kadar odak olmanın unsurları, şartları gösterilmemiş, bu hususların kanunla düzenlenmesi emredilmiş ise de yani bu Anayasa maddesi bu yönden uygulama bakımından açık ve net değil ise de aynı madde partilerin kapanma sebeplerini tadat ve tahdit bakımından uygulamada hiçbir şekilde tereddüt bırakmayacak şekilde açık ve nettir. Açık ve net, uygulanabilir, bağlayıcı bir Anayasa hükümünün uygulanmasından sarfınazar edilemez.
2. Bir kanun hükmü ile bir Anayasa hükmü çatıştığında bunlar eşit güçde sayılsalar dahi hukukun temel prensipleri gereğince sanığın lehinde olan uygulanır. 
3. Ve yine bir Anayasa ve kanun hükmü eşit güçte sayılsalar bile hukukun temel kurallarına göre "hürriyetleri genişleten" hüküm uygulanır. 
4. Yine bir kanunla bir Anayasa hükmü eşit güçte sayılsalar bile sonradan çıkan kanun yani bu halde Anayasa hükmünün uygulanması gerekir. 
5. Yine böyle bir durumda iç hukukumuzun ayrılmaz bir parçası haline gelen uluslararası taahhütlerle bağlı olduğumuz AİHS'ne hangi kanun daha uygunsa onun uygulanması gerekir. 

İddianame'de ve Esas Hakkındaki Görüş'te Sayın Başsavcı 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu 101/d ve 103. Maddeleri-nin dikkate alınmamasını ve 69. maddenin uygulamasının kanunla düzenleneceğine dair Anayasa hükmünün ihmal edilmesini ileri sürerken, yukarıda saydığımız hukukun temel kurallarının hepsinin tersine işletilmesi talebinde bulunduğu için taleplerinin hukuken kabulüne imkan yoktur.

Hukukun yukarıda saydığımız temel kurallarının açıkca ortaya koyduğu sonuç karşısında savunmamızın kabülünde hukuki zaruret vardır.
 
 

V. BÖLÜM: SON AÇIKLAMALARBuraya kadar yaptığımız açıklamalarımızla son yazılı savunmamızı tamamlamış bulunuyoruz.

Altı bölüm halinde arz ettiğimiz bu Savunma'mızda davanın geneli hakkındaki açıklamalarımız, usul ve esas hakkındaki cevaplarımız yer almıştır.

Birinci Bölümde;

"Refah Partisi'nin Gerçek mahiyeti" ayrıntılarıyla özetlenmiş, Refah Partisi'nin "dini veya felsefi bir ekol" olmadığı, Sayın Başsavcı'nın "Esas Hakkındaki Görüş"ünde anlatmaya çalıştığı, hayal mahsulü "Bir İslami görüş modeli" ile Refah Partisi'nin bir ilgisi bulunmadığı, siyasi bir kuruluş olan Refah Partisi'nin gayesinin Türkiye Cumhuriyeti'ni yüceltmek, muasır medeniyetin üstüne çıkarmak, demokratik, laik, insan haklarına saygılı, özgür bir hukuk devleti olarak güçlü ve müreffeh Türkiye'yi kurmak ve Türk halkına mutluluk sağlamak olduğu resmi belgelerle isbat edilmiştir.

Ayrıca Refah Partisi'nin gerek yerel yönetimlerde gerekse 54. Hükümet döneminde milletin her sahada tevecühünü kazanan başarılı hizmetler sergilediği bu nedenle birinci parti olduğuna işaret edilmiş; bütün milletimizin ve tüm dünyanın tanıdığı gerçekler karşısında Refah Partisi'ne Yargıtay Başsavcılığı'nın, partinin laikliğe aykırı eylemlerin odağı haline geldiği şeklindeki iddiasının mesnetsiz kaldığı isbat edilmiştir.

Yine bu bölümde; hal böyleyken gerçekle ve hukukla ilgisi bulunmayan bu davanın açılabilmesinin asıl sebebinin ise, "Refah Partisi'nin sömürüye izin vermeyen ekonomik politikasından rahatsız olan bir kısım rantiyeci kesimin" ve onların kontrolündeki "tekelci medyanın" yoğun tahriklerinin olduğu belirtilmiştir.

İkinci Bölümde;

"İddianame" ve "Esas Hakkında Görüş"te yer alan görüşlerin "iç hukukumuzun bir parçası" olan uluslararası anlaşmalara, ezcümle AİHS'ne ters düştüğü, çağdaş demokratik ülkelerde 50 yıldır mahkeme kararıyla hiçbir partinin kapatılmadığı, milli hukukumuzdaki gelişmelerin de çağdaş gelişmelere paralel olduğu,

Çağdaş hukukta terörle ve terörist kuruluşlarla ilgisi olmadıkça hiçbir partinin kapatılmasına imkân olmadığı,

Yüksek Anayasa Mahkemesi başta olmak üzere, bütün yüksek yargı organlarımızın AİHS'nin ve diğer uluslararası anlaşmaların hükümlerini yargı kararlarında uygulamaya başladıkları, mesnetleriyle ve emsal kararlarıyla gösterilmiştir.

Üçüncü Bölümde;

Davanın "USUL BAKIMINDAN REDDİNİ" gerektiren sebep-ler üzerinde durulmuş, bu meyanda:

• Usule ait hükümlerin uygulanmasının Anayasa Mahkemesi'nce "yargılamanın güvencesi" sayıldığı, 
• Cumhuriyet Başsavcılığının; 2820 sayılı SPK'nun 103. maddesinin Anayasa'nın değişik 69. maddesine aykırı olduğuna dair iddiasının yersiz olduğu, 
• Anayasa'nın 68 ve 69. maddelerinin doğrudan uygulanmasının, yine Anayasa'nın 68. maddesiyle 69/son fıkrası ve 177/b hükümleri karşısında mümkün olmadığı, 
• Hem İddianame'de ve hem de Esas Hakkındaki Görüş'te uygulanacak kanun maddelerinin gösterilmemiş olması dolayısıyla bu davanın öncelikle usul bakımından reddedilmesi gerektiği; 
• SPK'nun 103 ve 101-d maddelerindeki usulün, davanın açılması için öngördüğü şartlara uyulmadan, bu madde-lerde ön görülen ihtar mekanizması işletilmeden; diğer bir ifade ile bir parti üyesinin yasaya aykırı eyleminden dolayı ait olduğu mahkemede hüküm giymesinden sonra veya bir parti örgütünün yasağa aykırı eylemi tesbit olun-duktan sonra otuz gün içinde; üyenin partiden ihracı veya örgütün feshedilmesi istenilmeden ve partinin bu isteklere rağmen gereğini yapmaktan imtina ettiği, böylecede eylemleri benimsediği sabit olmadan açılan bu davanın, sadece bu sebeplerle bile öncelikle usul bakımından reddedilmesi gerektiği, 
• Parti tüzel kişiliğince benimsendiği sabit olmadan örgütlerin ve üyelerin eylemlerinden dolayı bir partinin kapatılamayacağı, 
• 2820 sayılı SPK'nun, Anayasa'nın geçici 15. maddesinin güvencesi altında olduğu için, Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği, 
• Ceza ve ceza yerine geçecek güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulabileceği (Anayasa madde 38/III.), 
• Bu davanın açılabilmesi için 2820 sayılı SPK'nun 101/d ve 103 maddelerinin öngördüğü 5 şartın gerçekleşmediği, 
• Bundan dolayı bu davanın öncelikle usül yönünden reddi gerekir. 
• Anayasa'nın 68 ve 69. maddeleri doğrudan uygulansa bile partinin kapatılamayacağı, 

1. Bu maddelerin kapatma sebebi olarak sadece "parti eylemi"nden söz ettiği, oysa ki isnadın muhtevasında yasağa aykırı hiçbir parti eylemi ve kararı ortaya konamadığı, 
2. Anayasa'nın 68 ve 69. maddelerinde 1995 senesinde yapılan değişikliklerle partiler için daha fazla özgürlük getirilmek istendiği, Başsavcı tarafından 103. maddenin mülga sayılmak istenmesinin bu amaca ters düştüğü, 
3. TCK'nun 163. maddesinin kaldırılmasının ülkemizi insan haklarının evrensel normlarına yaklaştıran bir yasama tasarrufu olduğu 
4. 1995 Anayasa değişikliğinden sonra bir siyasi partinin ancak; 

1. Tüzük ve programının Anayasa'nın 68/IV. maddesi hükümlerine aykırı olması, 
2. Yabancı kaynaklardan mali yardım alması, 
3. Partinin eylemleri ile Anayasa'nın 68/IV. maddesi hükümlerine "aykırı eylemlerin işlendiği bir odak" haline gelmesine dair hallerinin sübut bulması sebebiyle kapatılabileceği, bu 3 sebep dışında kapatılmasının Anayasa'ya ve AİHS'ne aykırı olacağı; 

1. Çağdaş batı hukuku ile milli hukumuzda (SPK'nda, Dernekler Kanunu'nda Anayasa Mahkemesi kararlarında) odak olmanın unsurlarının ve şartlarının belirtildiği ve bunun dışındaki yorumların kabule şayan olmadığı, 

Bu layihamızın IV. Bölümü ile müteakip bölümlerinde ise Esas Hakkındaki Savunmalarımız yer almıştır. Şöyle ki:

Dördüncü Bölümde;

• "Suçlar, cezalar ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla belirlenir" prensibine aykırı olarak davanın Anayasa hükümlerine dayandırılmak istenmesinin hukuken mümkün olmadığı, 
• Refah Partisi'nin temel görüşleri temel politikaları ve icraatlarının yapılan mahalli ve genel seçimlerde milletin oyuyla onaylanarak, yüce milletimiz tarafından genel kabul gördüğü, 
• Bu temel politika ve görüşlerin hükûmet ortağı olarak aynı şekilde millet adına karar alma yetkisine sahip olan TBMM'den en az 12 defa güvenoyu almak suretiyle defalarca onaylandığı, 
• TBMM'nin gensoru oylamasıyla varit olmadığına kesin karar verdiği bir iddianın yeniden yargı konusu yapılamıyacağı cihetle bu davanın reddinin gerektiği, 
• Bu gerçekler karşısında Refah Partisi eylemlerinin yasa dışı sayılmasının mümkün olmadığı, 
• Refah Partisi'nin gerek tüzük ve proğramında yer alan ve gerekse Genel Başkan'ın ve diğer yetkililerinin beyanlarında ifade edilen ve ayrıca Refah Partisi'nin kurduğu 54. Hükümetin protokol ve proğramında yazılı olan ve Meclis'in tasvibine mazhar olan laiklik görüşünün, kanunlara ve Anayasa ilkelerine uygun olduğu, 
• Bundan başka gerek merkezi hükümetin icraatında ve gerekse yerel yönetimlerin uygulamalarında Refah Partisi'nin laikliğe aykırı bir karar ve eyleminin kesinlikle mevcut olmadığı, 
• Bilakis diğer dinlere mensup azınlıklara karşı insan haklarına ve laikliğe uygun bir tatbikatın yapıldığının teşekkür belgeleriyle sabit olduğu, 
• Anayasal birer kuruluş olan Diyanet İşleri Başkanlığı, Din Eğitimi Genel Müdürlüğü ve Vakıflar Genel Müdürlüğü gibi organların işleyişi, hizmetlerinin yeterli olup olmadığı, bütçelerinin düzenlenmesi gibi konularda her partinin görüş açıklama hakkı olduğu kadar Refah Partisi'nin de hakkı olmasının doğal sayılması gerektiği, 
• Bu sebepten, laiklik dahil bu fiillerin yasağa aykırı olup olmadığının tesbit edilebilmesi için kanuni suç unsurlarının tesbit edilmesinin gerektiği; 
• Bu davada Refah Partisi'ne ve şahıslara yapılan isnatlarda laikliğe aykırılık fiilinin kanuni unsurlarının mevcut olmadığı, 
• Zira ortada hem suçun mânevi unsuru olan lâikliği ihlal kastının ve hem de suçun maddi ve hukuki unsurlarının bulunmadığı, 
• İsnatlar olarak ileri sürülen çok hukukluluk ve 8 yıllık kesintisiz eğitim hakkındaki Milli Güvenlik Kurulu kararını eleştirme konularının laikliği ihlal fiilinin unsurlarını taşımadığı cihetle bunların laikliğe aykırılığından söz edilemiyeceği, 
• Bu davada İddianame'de ve Esas Hakkındaki Görüş'te ileri sürülen isnatlarla parti tüzel kişiliği arasında "illiyet bağı" bulunmadığı, 
• Parti'den kesin olarak ihraç edilen kişiler hakkındaki isnatların, hem parti tüzel kişiliğinin eylemi olmadığı, hem sübut bulmadığı ve hem de partiden ihraç edilmiş oldukları için Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/d. maddesi gereğince davaya mesnet yapılmasının kanunen mümkün olmadığı, 
• Parti'nin laikliğe aykırı fiillerin işlendiği bir odak haline gelebilmesi için, gerek 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/d ve 103. maddelerinde sayılan 5 unsurun ve gerekse Anayasa'nın 69. maddesinin öngördüğü 5 unsurdan hiçbirisinin gerçekleşmediği, 
• 1995 yılı Anayasa değişikliklerinden sonra siyasi partilerin ancak üç sebepten biri ile kapatılmalarının söz konusu olabileceği bu sebeplerden birisinin ise "siyasi partinin eylemleriyle yasadışı eylemlerin odağı olması" hali olduğu Anayasa'da açıkça belirtildiği yine 1995 Anayasa değişiklikleriyle, 
• İlgili bölümlerde hukuki mesnetleriyle açıkladığımız gibi tüzel kişiliğini ilzam eden yetkili kurullarca benimsendiği sübut bulmadıkça üyelerin ve taşra organlarının eylemlerinin parti kapatma sebebi olamıyacağı esası getirildiği. 
• Yine ilgili bölümlerde hukuki mesnedleriyle açık bir şekilde belirttiğimiz gibi Sayın Başsavcı'nın hukuken kabulü mümkün olmayan 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/d ve 103. maddelerini mülga sayarak Anayasa'nın 69. maddesinin doğrudan uygulanması hali bir an için farzı muhal olarak düşünülürse böyle bir durumda Anayasa'nın pekçok temel esası yok farz edilip çiğnendiği gibi hukuken kabulü asla mümkün olmayan sonuçlara da kapı açılmış olacağı. 
• Zira böyle bir davranış Anayasa'nın 15/son, 36/I., 38/IV., 38/VI., 83, 100, 148, 149 ve 10. maddelerinin yok sayılması ve ihlali neticesini doğuracağı için Sayın Başsavcı'nın iddiasının kabulüne imkan bulunmadığı, 
• Parti kapatma davalarında şahıslar değil, parti tüzel kişiliği yargılanmakta olduğu için. Davada taraf olmayan, tabii hakim önünde yargılanıp fiilleri sübut bulmayan ve Anayasa'nın 83. ve 100. maddelerinin güvencesi altında bulunan kimseler hakkında dolaylı yoldan gidilerek Anayasa'nın 84/V. maddesinin uygulanmasının hukuken hiçbir şekilde mümkün olmadığı, 
• Bir beyan veya konuşmanın mânâsı değerlendirilirken bu beyan veya konuşmanın aslının bütünüyle ele alınması gerektiği ve bu metinlerde mevcut olmayan bir suç unsurunun kıyas veya yorum yoluyla bir kimse aleyhinde var sayılamayacağı, 

ÖZET OLARAK:

Bu Savunma'mızda;

Aşağıdaki sebeplerin ayrı ayrı her birisinden dolayı bu davadaki isnadın Refah Partisi'ne yapılmasının mümkün olmadığı delilleriyle isbat olunmuştur.

A. REFAH PARTİSİ'NİN GERÇEK HÜVİYETİ VE 14 YILLIK İCRAATI BAKIMINDAN Refah Partisi'ne bu isnadın yapılması mümkün değildir.

1. Refah Partisi'nin laiklik anlayışı hukuka uygundur. Refah Partisi Anayasa'da belirtilen laiklik ilkesinin gerçek savunucusu ve teminatıdır. 
2. Refah Partisi'ne göre laiklik kanunların yapılmasında skolastik düşüncenin değil ancak bilim ve aklın esas alınmasıdır. 
3. Refah Partisi ister dini ister siyasi kaynaklı olsun her türlü taassuba da karşıdır. 
4. Diğer bütün partiler gibi Refah Partisi'nin de Anayasal ve yasal devlet görevleri hakkında görüşünü açıklaması dini istismar olarak yorumlanamaz. 

1. Bu davada isnadın maddi unsuru yoktur. 
2. Bu davada hukuka aykırılık unsuruda mevcut değildir. 

1. Bu davada laikliğe aykırılık eyleminin unsurları yoktur. 
2. İddianame ve Esas Hakkındaki Görüş'te delil diye ileri sürülen konuların hiçbirisinde de laikliğe aykırılığın kanuni unsurları mevcut değildir. 

1. Bu davada isnadın manevi unsuru da mevcut değildir. 
2. Bu davada "illliyet bağı" şartı da mevcut değildir. 
3. Bu davada "odak haline gelme unsurları" da mevcut değildir. 
4. Bu davada 1995 Anayasa değişikliği ile getirilen "odak olma şartının" en önemli vazgeçilmez unsuru da kesinlikle söz konusu değildir. 
5. Mevcut olmayan bir unsuru yorum yoluyla varmış gibi kabul etmek mümkün değildir. 
6. TCK'nun 163. maddesinin yürüklükten kaldırılmasıyla şahıslar için laikliğe aykırı fiili suç olmaktan çıktığından bu davanan açılması hukuka uygun değildir. 

1. 1995 Anayasa değişikliğine göre yetkili kurullarca benimsendiği sübuta ermedikçe şahısların eylemleri parti kapatma sebebi olamaz. 
2. 1995 Anayasa değişikliğinden önceki fiiller delil olarak gösterilemez. 
3. Beyan ve karar eylem sayılmaz. 
4. Bu davada odak olmanın beş şartından hiçbirisi yoktur. 
5. SORUMSUZLUK VE DOKUNULMAZLIK GÜVENCE-LERİ YOK SAYILAMAZ ve dolaylı yoldan ihlal edilemez. 
6. HÜKÜMET ÜYELERİNİN İCRAATLARINI yargı değil meclis denetler. Meclisin kesin karara bağladığı konular yeniden yargı konusu yapılamaz. 
7. KANUNSUZ SUÇ VE CEZA OLMAZ 
8. Bu dava 1995 Anayasa değişikliklerinin HEM AMACINA, HEM DE LAFZINA AYKIRIDIR. 

Çünkü 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun belirttiği ön şartlar yoktur.

E. ULUSLARARASI ANLAŞMALAR BAKIMINDAN BU İSNADIN REFAH PARTİSİ'NE YAPILMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR.

İşte Savunma'mızın IV. Bölümünde yukarıdaki beş ana başlık altında topladığımız toplam 22 sebebin herhangi birisinden dolayı dahi bu davadaki isnadın Refah Partisi'ne yapılmasının mümkün olmadığı hukuki mesnedleriyle isbat olunmuştur.

BUNLARDAN BAŞKA:

IV. Bölümde,

- 1995 Anayasa değişikliğinden sonra bu davada 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/b maddesinin parti tüzel kişiliği adına karar almaya yetkili kurulların dışındaki hükümlerinin uygulanamayacağı,

Hukuki mesnedlerine dayanılarak isbat olunmuştur.

SONUÇ OLARAK:

Gerek bu Savunma'mızın muhtelif bölümlerinde etraflı bir şekilde yaptığımız açıklamalardan ve gerekse bu bölümdeki özetlemelerden çıkan sonuç şudur ki;

Bu davanın öncelikle aşağıdaki sebeplerden dolayı usul bakımından reddi gerekir: 

1. İddianame'deki isnad bir kanun maddesi ile belirlenmemiştir. 
2. İster 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nu esas alınsın veya isterse farz-ı muhal olarak Anayası'nın 69. maddesinin doğrudan uygulanması hukuken mümkün olmadığı halde kabul edilsin, hangi şekilde düşünülürse düşünülsün bu davanın açılmasında ne 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun ön gördüğü dava şartları yerine getirilmiştir ne de Anayasa'nın 69. maddesinin gerektirdiği ön şartlar yerine getirilmiştir. 

Zira, 

Bundan başka ayrıca bu davanın aşağıdaki sebeplerden dolayı esas bakımından da reddi gerekir:

1- 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 101/d ve 103. maddeleri ancak tabii hakim önünde yargılanarak sübut bulmuş fiilleri delil olarak kabul etmektedir. Bu davada böyle bir delil mevcut değildir.

2- Ses ve video bantları başka delillerle teyid edilmedikce delil sayılamıyacağı cihetle de bu dava delilden yoksundur. Reddi gerekir.

3- Partiden ihraç edilen milletvekillerine izafe edilen konuların delil sayılması mümkün değildir.

4- Anayasa'nın 1995 değişikliğinden sonra siyasi partilerin kapatılması çağdaş gelişmelere paralel olarak çok dar bir sahaya inhisar ettirilmiştir.

Bu sahalardan biri bir siyasi partinin eylemleriyle odak haline gelmesi durumudur. Bunun gerçekleşmesi ise ancak parti tüzel kişiliği adına karar alabilme yetkisine sahip kurulların eylemleriyle mümkündür.

Refah Partisi'nin yetkili kurullarının laikliğe aykırı hiçbir karar ve eylemi mevcut değildir. Esasen ne İddianamede ne de Esas Hakkındaki Görüş'te herhangi bir eylemden bahsedilmemiştir.

Bu yüzden bu davada Anayasa ve yasaların aradığı hiçbir delil mevcut değildir.

5- Anayasa'nın 90. maddesi gereği Türkiye'nin imzaladığı uluslararası sözleşmeler iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır. Türkiye olarak uymayı taahhüt ettiğimiz AIHS hükümleri çerçevesinde bu davaya bakılacak olursa, bu sözleşmenin 11. maddesine göre terörle irtibatı olmadan veya bizzat teröre girmiş olmadan bir partinin kapatılmasına karar verilmesi mümkün değildir.

VI. BÖLÜM: SONUÇ VE TALEPSayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından, “Laikliğe aykırı eylemlerin odağı olduğu” iddiası ile Refah Partisi’nin kapatılması talebiyle açmış olduğu işbu davanın

İddianamesi, Esas Hakkındaki Görüş’ü vesair münderecatı, en ince teferruatına kadar hem bundan önce Yüksek Mahkeme’nize hem sunduğumuz Ön Savunma’mızda hem de bu Savunma’mız da;

Dünya’da ve Türkiye’de “Demokrasi”, “İnsan Hakları”, “Özgürlükler” ve “Laiklik” konusundaki ilmi görüşlerin;

İnsan hakları ile ilgili uluslararası anlaşmaların, 

Anayasa ile ilgili kanun hükümlerinin, Anayasa Mahkemesi ve diğer yüksek mahkeme içtihadlarının;

Refah Partisi’nin Gerçeği ve 14 yıllık icraatı ışığında çok geniş bir değerlendirmeye tabi tutularak cevaplandırılmıştır.

Bütün bu ilmi, hukuki ve Refah Partisi’nin hüviyeti ve hizmetleri ile ilgili gerçekler karşısında;

Ön Savunma’mızda ve bu Savunma’mızda bütün yönleri ile ayrıntılı ve daha müdellel bir şekilde ortaya koyduğumuz gibi,

görülüyor ki;

1. a. “Suç kanunla belirlenir” temel kuralına ve (CMUK: 163/2)’na göre isnadın kanun hükümlerine dayandırılması gerekirken, Sayın Başsavcı, İddianamesi’ni bu esaslara uymadan, Anayasa hükümlerine tevessül etmek suretiyle usule aykırı davrandığından, 

b. İşbu dava 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun 101/d ve 103. maddelerinde öngörülen usul hükümleri işletilmeden ve bu maddelerin belirttiği dava şartlarından hiçbirisi yerine getirilmeden açıldığından,

c. Ve yine bu dava Anayasa’nın 69. maddesinin bizzat kendisi ve odaklaşma hakkında hukukumuzda ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarında kabul edilmiş olan temel şartlar ve müstekar uygulamaların gerektirdiği dava şartları da yerine getirilmeden açıldığı için,

Usul hükümleri yok farz edilerek açılan bu davanın, Ön Savunma’mızın ve bu Savunma’mızın 3. bölümlerinde ayrıntıları ile açıkladığımız sebeblerden dolayı rü’yet edilmesi mümkün olamayacağından,

davanın öncelikle;

USUL BAKIMINDAN REDDİNE

karar verilmesini;

2. a. Dava dosyasında 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun 101/d ve 103. maddeleri gereğince yapılmış olan ve bu nitelikte işlemler sonucunda partinin yasadışı herhangi bir eylemi benimsediğini sübuta erdirecek bir belge bulunmadığından,

b. Dosyada odak olmanın ispatına mesnet olacak hiç bir delil olmadığından, dosyaya konulan kağıtlar, gazete kupürleri, teyp ve video bantları da böyle bir davada delil sayılamayacağından;

c. Ayrıca parti tüzel kişiliği namına karar almaya yetkili Merkez Karar Kurullarının laikliğe aykırı bir kararı ve eylemi bulunmadığı cihetle, Anayasa’nın 68/4 ve 69. maddelerinin şart koştuğu nitelikte bir delil de olmadığıdan,