KARŞIOY YAZILARI:
Esas Sayısı : 2001/4
Karar Sayısı: 2001/332
KARŞIOY YAZISI
21.12.2000 günlü, 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen
Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine
Dair Kanun"un 1. maddesinin 4. bendi dışında kalan kimi kurallarının iptali
yolundaki çokluk oyuna esastan; redle sonuçlanan bölümlerine ise aşağıda
açıklanan nedenlerle gerekçe yönünden katılmıyoruz.
4616 sayılı Kanun'un adında her ne kadar "... işlenen suçlardan dolayı
şartla salıverilmeye, dava ve cezaların ertelenmesine dair Kanun" denilmiş
ise de, taşıdığı kuralların içeriği itibariyle bozucu (infisahi) koşula
bağlı toplu özel af niteliği ağır basan kendine özgü bir düzenleme olduğu
Mahkememiz kararının bir çok yerinde vurgulanmaktadır. Bu nedenle, değerlendirmelerin
bu çerçeve içinde yapılması gerekir.
Anayasa'nın 87. maddesinde, 14. maddedeki eylemlerden dolayı hüküm giyenler
hariç olmak üzere, genel ve özel af ilanına karar vermenin Türkiye Büyük
Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri içinde olduğu belirtilmiş, kimi maddelerinde
de genel ve özel af çıkartılamayacak durumlar gösterilmiştir. Başka bir
anlatımla Anayasa ile yasaklanan alanlar dışında genel ve özel af çıkartmak
yasa koyucunun takdir alanı içinde bırakılmıştır.
Mahkemelerce, yargılanarak suçluluğu sabit görülüp hüküm giyenlerin,
aldıkları hapis cezasını çekmeleri ve böylece topluma yeniden kazandırılmaları
ceza hukukunun temel kurallarındandır. Yasaların yasakladığı her eylem
için, bu eylemin işlendiği sırada yürürlükte olan Yasa'da gösterilen ceza
verilir ve bu cezanın nerede ve ne tarzda infaz edileceği de önceden belirlenir.
Aslolan mahkemelerce tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezaların tamamen
infaz edilmesidir. Çok istisnai hallerde, çıkartılması gereken af yasalarından,
hangi suçluların ne kadar yararlanacaklarının takdiri ise yasakoyucuya
aittir. Toplu af suçlu için temel hak ve hürriyetlerden olmadığına göre,
suçları veya suçluları birbiriyle mukayese ederek yasakoyucunun bu alandaki
geniş takdir hakkına müdahale edilemez. Yasakoyucu, Anayasa ile yasaklanan
alanlara girmedikçe af yasasının kapsamının tayininde herhangi bir kısıtlayıcı
kurala tabi değildir.
Anayasa Mahkemesi'nce verilen kimi kararlarda belirtildiği gibi,Anayasa'nın
38. maddesinde, ceza hukuku alanında suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerde
uyulması gereken temel ilkeler belirlenmiş olup, bu ilkelerin gözetilmesi
koşuluyla ne tür eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan eylemlere ne
kadar ve ne türde ceza verileceği, nelerin cezayı ağırlaştırıcı ya da hafifletici
neden sayılacağı yasakoyucunun takdir alanı içine girmektedir. Kuşkusuz
ki, yasakoyucunun af konusundaki takdir hakkı cezaların tayinindekinden
daha geniştir.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya aykırı bulduğu yasaları iptal
ederek yürürlükten kalkmasını sağlar. Yasakoyucu gibi davranarak yeni bir
uygulamaya yol açacak hüküm kuramaz. Anayasa'nın öngördüğü ve mutlak düzenlenmesini
istediği hususlara yer vermeme durumu dışındaki, yasakoyucunun isterse
getirebileceği bir kuralı getirmemesi iptal nedeni olamaz. İsterse yer
verilip isterse yer verilmeyecek bu tür noksanlıklar, yasakoyucunun takdir
yetkisi içindedir. Yasa maddesine içindeki kimi sözcükleri ayıklayarak
yeni bir kural niteliği vermek Anayasa'ya uygunluk denetimiyle bağdaşmaz.
Bir kuralın, uygulama alanının genişletilmesi amacıyla değiştirilmesini
sağlamak için de iptali istenemez. Yasakoyucunun dilediği
zaman giderebileceği noksan düzenleme, anayasal zorunluluk dışında;
Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz. Yasakoyucunun takdir alanı içine giren
bir konuda getirilen bir kuralın denetimi yerindelik denetimi olur. Oysa
Anayasa yargısında yerindelik denetime yer yoktur.
Ayrıca, 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında bırakılan kuralların, kapsama
alınan kurallarla karşılaştırılarak iptaline kadar vermek, kendini yasakoyucu
yerine koymaktan farksızdır. Kabul edilmelidir ki Anayasamızda gösterilen
temel hak ve özgürlükler arasında aftan yararlanma diye bir hakka yer verilmemiştir.
Bu nedenledir ki, yargılanarak suçluluğu sabit görülenler, affedilmelerini
bir hak olarak isteyemezler. Yasak alana girmediği sürece affa yetkili
olan yasakoyucu, çıkaracağı affın kapsamını da belirlemeye yetkilidir.
Açıklanan nedenlerle, 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 4. bendi dışında
kalan iptal gerekçesine esastan, başvurunun reddi yolundaki görüşlere de
gerekçe yönünden katılmıyoruz.
Başkan
Mustafa BUMİN |
Üye
Ertuğrul ERSOY |
Esas Sayısı : 2001/4
Karar Sayısı: 2001/332
KARŞIOY YAZISI
Türk Ceza Kanunu'nun sekizinci bab'ının "Cürümlerde Tekerrür" başlıklı
bölümünde yer alan 86. maddesinde; Aynı maddei kanuniyeye tetabuk eden
veya kanunun bir faslında münderiç bulunan cürümlerden başka, hangi suçların
bir cinsten (türden) sayılacakları vurgulanarak suçların türlerini belirlemede
gözetilecek ölçütler getirilmiştir.
Türk Ceza Yasası'nın, suçlar arasında tutarlı bir sınıflama getirerek,
benzer suç tiplerini esas alıp, bunları aynı fasılda düzenlemek suretiyle
yaptığı sınıflama, anayasal denetimde de gözetilmeli ve önemli ölçütlerin
başında gelmelidir.
4616 sayılı Yasa'nın istisnalar arasında saydığı "Hükümet hesabına olarak
icra kılınan müzayede ve münakaşa da şiddet veya tehdit ile veya hediye
vait ve itasiyle veya sair menfaatler teminiyle veya gizli ittifak yahut
sair hileli vasıtalar ile rekabeti men veya ihlal yahut müzayede ve münakaşada
pey sürenleri çekilmeye sevketme" suçunu düzenleyen 366. madde ile "biriyle
rekabeti men veya ihlal yahut müzayedeye pey sürenleri çekilmeye mecbur
etme" suçunu düzenleyen 367. madde, "Ammenin İtimadı Aleyhinde Cürümler"
başlıklı 6. bab'ın "Ticaret ve Sanayii ve Müzayedeye Hile ve Fesat Karıştırmak
Cürümleri" başlıklı 5. faslında yer almaktadır.
Bu suçlar, fasıl başlığından da anlaşılacağı gibi, ticaret ve sanayii
ve müzayedeye hile ve fesat karıştırmakla ilgili olup bu düzenlemeyle modern
toplumlarda kamu inancı korunmak istenmiştir. Bu tür suçların çoğunda dolandırıcılığı
andıran fiiller yer almaktadır. Bu fasılda yer alan suçlar için öngörülen
ceza miktarları ve koruduğu hukuki yararlar gözetildiğinde, aynı kategorideki
suçların tamamını kapsama alırken, herhangi bir ayırıcı ölçüt kullanmaksızın
yalnızca iki maddeye giren suçların kapsam dışında tutulmasının 4616 sayılı
Yasa'nın gerekçesinde belirtilen "kamu düzeni ve kamu güvenliği" amaçları
ile açıklanmasına olanak bulunmamaktadır.
Nitelik ve yaptırım olarak daha ağır sayılabilecek 358, 359, 361 ve
362. maddeleri istisnalar arasında sayılmayarak 4616 sayılı Yasa kapsamına
alınırken, 366. maddede belirtilen suçlar ile 2370 sayılı Yasa ile değişikliğe
uğrayan ve bilahare 3506 sayılı Kanun'la birinci ve ikinci fıkraları değiştirilen
Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesine göre ön ödemelik nitelikte ceza öngören
367. maddede belirtilen suçların kapsam dışında tutulmasının makul, adil
ve anlaşılabilir haklı nedeninin bulunmadığı ve Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine
aykırı olduğu kanaatindeyiz.
Bu nedenlerle, Yasa'nın 1. maddesinin 5. bendinin Türk Ceza Yasası'nın
366. ve 367. maddeleri yönünden itirazın reddi yolundaki çoğunluk görüşüne
katılmıyoruz 18.7.2001
Başkanvekili
Haşim KILIÇ |
Üye
Sacit ADALI |
Üye
Ahmet AKYALÇIN |
Esas Sayısı : 2001/4
Karar Sayısı: 2001/332
KARŞIOY YAZISI
23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye,
Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un birinci maddesinin beşinci
bendinin "a" alt bendi uyarınca TCK'nun 243. maddesi yasa kapsamı dışında
bırakılmış, bu maddeye yönelik başvuru kararlarındaki iptal istemi çoğunluk
oyuyla reddedilmiştir.
TCK'nun ikinci kitabının üçüncü babının, "Hükümet Memurları Tarafından
Efrada Karşı Yapılacak Sui Muameleler" başlıklı, altıncı faslında yer alan
243. maddenin birinci fıkrasında "Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun,
şahsi davacının, davaya katılan kimsenin veya bir tanığın olayları bildirmesini
engellemek, şikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek için yahut şikayet
veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi
bir sebeple işkence eden veya zalimane veya gayriinsani veya haysiyet kırıcı
muamelelere başvuran memur veya diğer kamu görevlilerine..." ikinci fıkrasında
da "Fiil neticesinde ölüm vukua gelirse..." durumu düzenlenip yaptırıma
bağlanmıştır.
Aynı fasılda yer alan TCK'nun 245. maddesinde belirtilen "Kuvvet cebriye
imaline memur olanlar ve bilumum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini
icrada ve mafevkinde bulunan amirinin emrini infazda kanun ve nizamın tayin
ettiği ahvalden başka surette bir kimse hakkında suimuamele veya cismen
eza verecek hale cüret eder yahut o kimseyi darp ve cerheylerse..." biçimindeki
yine memurların işlediği suç ile aynı fasıldaki diğer suçlar yasa kapsamında
iken, ayrı fasılda da olsa kapsam dışındaki memurların işlediği görevi
kötüye kullanma suçunu düzenleyen TCK'nun 240. maddesi çoğunlukla iptal
edilmiş, keza TCK'nun adam öldürmek cürümlerinin cezalarının belirlendiği
maddelerden 450. maddenin üçüncü bendindeki "Öldürmek fiili canavarca bir
his sevki ile veya işkence ve tazip ile ika edilirse..." gibi çok daha
ağır yaptırıma bağlanan fiiller yasa kapsamında iken, memurun, özellikle
kolluk görevlilerinin, kamu düzenini bozan ve suç teşkil eden bir olayın
fail ve delillerini açığa çıkarma esnasında işledikleri suçu düzenleyen
TCK'nun 243. maddesinin yasa kapsamı dışında bırakılması, Anayasa'nın hukuk
devleti ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşüncesiyle iptali gerektiğinden
çoğunluğun red kararına karşıyız.
Üye
Samia AKBULUT |
Üye
Sacit ADALI |
Üye
Rüştü SÖNMEZ |
Esas Sayısı : 2001/4
Karar Sayısı: 2001/332
KARŞIOY YAZISI
1- 4616 sayılı Yasa ile 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen suçlardan
kimileri için erteleme, kimileri için ise şartla salıverme olanağı getirilmiş
bulunmaktadır.
Öncelikle erteleme müessesesinin ne olduğu ve yasama yoluyla erteleme
müessesesinin Anayasa'mız da bulunup bulunmadığı incelenmelidir. 1924 Anayasası'nın
Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkilerini belirleyen 26. maddesi;
"Madde 26.- Kanun koymak, kanunlarda değişiklik yapmak, kanunları yorumlamak,
kanunları kaldırmak, Devletlerle sözleşme, andlaşma ve barış yapmak, harb
ilan etmek, Devletin bütçe ve kesin hesap kanunlarını incelemek ve onarmak,
para basmak, tekeli ve akçalı yüklenme sözleşmelerini ve imtiyazları onamak
ve bozmak, genel ve özel af ilan etmek, cezaları hafifletmek ve değiştirmek,
kanun soruşturmalarını ve kanun cezalarını ertelemek, mahkemelerden çıkıp
kesinleşen ölüm cezası hükümlerini yerine getirmek gibi görevleri Büyük
Millet ancak kendisi yapar." şeklindeydi. Bu maddede yeralan kanunları
yorumlamak ve kanun soruşturmalarını ve cezalarını ertelemek yetkileri
dikkat çekicidir. 1924 Anayasası döneminde bir kanun hükmünün ne anlama
geldiği yolunda Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin yorum kararları mevcuttur.
Ayrıca kimi kanun soruşturmalarının ve cezalarının ertelenmesi hakkında
da bir kaç defa yasa çıkarılmıştır. Burada konumuzla ilgili olan yasa yoluyla
ertelemenin Türk Ceza Kanunu'nda bulunan ve bağımsız mahkemeler tarafından
cezaların ferdileştirilmesi vasıtalarından biri olan erteleme ile karıştırılmaması
gerekir. Genel olmak zorunda bulunan bir yasayla kullanılan tecil kavramı
ile cezaların ferdileştirilmesi kavramı uzlaşamaz. Doktrinde bu müesseseye
af yetkisine dahil bir müessese gözü ile bakılmasının doğru olacağı, bu
durumda da aynı sonuçların belirli bir süre içinde suç işlenmemesi şartına
bağlayan, şarta bağlı genel af ile sağlanmasının mümkün olduğu belirtilerek
eleştiriler getirilmiştir.
Bu müessese, yasama yorumu ile birlikte 1961 Anayasası'na konulmayarak
kaldırılmıştır. 1961 Anayasası'nın Temsilciler Meclisinde görüşülmesi sırasında
Anayasa Komisyonu'nun raporunda, 1924 Anayasası'nın 26. maddesini değiştirerek
alan 62. maddesinin gerekçesinde; "Kanunun resmi tefsiri, normal olarak
yargı yetkisine giren bir husustur. Tamamiyle bağımsız bir hale getirilmiş
bulunan yargının teşrii bir tefsirle bağlanabilmesi düşünülemez. Yasama,
eğer çıkardığı kanunun maksadını karşılamadığını da, mahkemelerin tatbikatı
sebebiyle görürse, bu kanun isteği mühtevayı taşımıyor demektir. Bu takdirde
yapılacak şey, kanunu değiştirmekten ibarettir. Yürütme organı ise, anlamında
tereddüde düştüğü bir kanun hakkında Danıştay'ın düşüncesini istemek imkanına
sahiptir.
Bu bakımdan, modern hukuk anlayışıyla bağdaşamayan tefsir yetkisi tasarıya
alınmamıştır. Kanun yapma yetkisi mutlak olarak mevcut bulunduğuna göre
teşrii tefsir müessesesinin kaldırılması, Meclislerin yetkilerinde bir
eksiltme sayılmamak gerekir...
Cezaların tahfif ve tahvili, tahkikat ve mücazatı kanuniyenin tecili;
"TBMM'nin özel af yetkisi bulunduğuna göre tahfif ve tavilden ayrıca bahsetmeye
lüzum görülmemiştir. Tahkikat ve mücazatın tecili ise tamamiyle mahkemelerin
yetkisi için bulunduğundan yargının bağımsızlığı sebebiyle kaldırılmıştır..."
denilmektedir.
Bu açıklama karşısında 1961 ve 1982 Anayasalarında bulunmayan yasama
yoluyla erteleme diye bir müessesenin Anayasa'ya uygunluğundan söz etme
olanağı kalmamıştır.
Öte yandan 4616 sayılı Yasa ile hükümlüler için getirilen "şartlı salıverme"
düzenlemesi, şartlı salıverme kurumuna yabancı ve aslında tam şartlı af
niteliğindedir. Yasakoyucunun "şartlı af" yerine bu düzenlemeye "şartla
salıverme" ismini vermekle Anayasa'nın 87. maddesine göre affı mümkün olmayan
kimi suçları da dolaylı biçimde af kapsamına almak istemiştir. Bu ise açıkça
Anayasa'nın yasak hükmünü aşabilmek için yapılmaması gereken ve Anayasa'ya
açıkça aykırı olan bir düzenlemedir.
Bu durumda ismi ne olursa olsun, yapılmak istenen şartlı af olduğu açıkça
görülmektedir.
Anayasa'nın Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkilerini sayan
87. maddesi, "... Anayasanın 14. maddesindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler
hariç olmak üzere, genel ve özel af ilanına..." Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin
yetkili olduğunu belirtmektedir.
Anayasa'nın 87. maddesinin af konusunda gönderme yaptığı 14. maddesi
ise, "Madde 14.- Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin
ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin
varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin
bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer
sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep
ayırımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan
bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamazlar.
Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya
tahrik edenler hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir. Anayasanın
hiçbir hükmü, Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik
bir faaliyette bulunmak hakkını verir şekilde yorumlanamaz." kurallarını
içermektedir.
Anayasa'nın bu düzenlemeleri karşısında kimi suçlar için af yasağı getirildiği
açıkça görülmektedir. Dava konusu Yasa ile Anayasamızın 87. maddesinin,
14. maddeye yaptığı gönderme sebebiyle getirdiği af yasağı, adına "erteleme"
denilerek örtülü biçimde aşılmak istenmiştir. Anayasa'nın af yasağı getirdiği
kimi suçlar bu arada, düşünce suçları için af getirilmek isteniyorsa, bunun
yolu Anayasa'ya aykırı yasaları değişik biçim ve isimlerle kamufle ederek
örtülü biçimde Anayasal engelleri gözardı etmek değil, Anayasa'nın kimi
suçlar için af yasağı getiren kurallarının Yasama Organı'nca değiştirilerek
amaca uygun bir düzenleme yapmaktır. Bu yola gidilmeden yapılan düzenleme
açıkça Anayasa'ya aykırıdır. Getirdiği kurallarla aynı tür veya benzer
suçlardan daha vahim olanını af kapsamına alıp, işleniş biçimlerine göre
toplum için daha az tehlike teşkil eden ve daha hafif cezayı gerektiren
diğer bir kısmını af kapsamı dışında tutmak adalet duygusunu ve vicdanları
rahatsız edecek ve hukuk devletinde yapılmaması gereken bir davranıştır.
Bu nedenle, Yasa'nın iptali istenen kimi kurallarının Anayasa'nın 2. maddesine
de aykırı olduğu gözardı edilemez.
Bu nedenle, itiraz konusu kuralların anayasal denetimi yapılırken bu
düzenlemelerin adına ne denirse denilsin aslında "şartlı af" olduğu sonucuna
vardığımdan değerlendirmelerimi bu açıdan yapıp, oyumu da buna göre kullandım.
2- TCK' nun işkenceyle adam öldürme suçunu cezalandıran 450. maddenin
üçüncü fıkrasının yasa kapsamına alınmasına karşılık TCK' nun 243. maddesinin
kapsam dışında bırakılarak Yasa'nın getirdiği olanaktan kamu görevi yapan
ve bu görevlerini yaparken kişisel çıkar ve sair nedenler dışında hareket
ederek suç işleyen kişilerin yararlandırılmamasını adalet ve insaf ölçüleri
ile bağdaştıramadığımdan, itiraz konusu Yasa'nın 1. maddesinin 5. bendinin
(a) alt bendinin TCK'nun 243. maddesi yönünden Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı olduğu düşünce ve kanaatiyle çoğunluk görüşüne karşıoy kullandım.
Üye
Yalçın ACARGÜN
Esas Sayısı : 2001/4
Karar Sayısı: 2001/332
KARŞIOY YAZISI
21.12.2000 günlü, 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen
Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine
Dair Kanun"un kimi kurallarının iptaline ilişkin mahkemelerce yapılan itiraz
başvuruları sonucunda verilen 18.7.2001 günlü, 2001/4 Esas, 2001/332 Karar
sayılı kararın, aşağıda belirtilen bölümlerine açıkladığım nedenlerle katılmıyorum.
1- İtiraz başvurularında 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin beşinci
bendinin (a) alt bendinde TCK'nun 243. maddesinin Yasa kapsamı dışında
tutulmasının, Anayasa'nın eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine aykırılık
oluşturduğu ileri sürülmüş, iptal istemi çoğunluk görüşü ile reddedilmiştir.İtiraz
konusu kural, TCK'nun "Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler"başlıklı
3. Babının "Hükümet Memurları Tarafından Efrada Karşı Yapılacak Suimuameleler"
başlıklı 6. faslında yer almaktadır. Bu fasılda yer alan diğer suçlar 4616
sayılı Yasa kapsamına alındığı halde 243. madde de belirtilen suçlar Yasa
kapsamı dışında tutulmuştur. Ayrıca aynı maddenin ikincifıkrasında "fiil
neticesinde ölüm vukua gelirse, 452 nci, sair hallerde 456.maddeye göre
tertip olunacak ceza üçte birden yarıya kadar artırılır"şeklindeki yollama
yapılan TCK'nun 452. ve 456. maddeleri de 4616 sayılı Yasa kapsamına alınmıştır.
Diğer taraftan 3. Babın dördüncü faslında yer alan ve memurların işlediği
görevi kötüye kullanma suçunu düzenleyen 240. madde,çoğunluk oylarıyla
iptal edilmiştir.
Diğer bir husus da, "Eşhasa Karşı Cürümler" başlıklı 9. Babda yer alan
tüm suçların Yasa kapsamına alınmış olmasıdır. Bu Babın bilhassa Birinci
ve Dördüncü fasıllarında düzenlenen "Adam Öldürme" ve "Çocuk Düşürme ve
Düşürtme Cürümleri" doğrudan doğruya insan hayatıyla, yaşam hakkıyla, çocuk
sağlığıyla,hayatı devam ettirmeyle ilgili bulunduğu, failleri hakkında
ağır hapis,müebbet ağır hapis ve idam cezaları öngörüldüğü ve hatta bu
cürümlerden 450.maddenin üçüncü bendinde "Öldürmek fiili: canavarca bir
his zevki ile veya işkence ve tazip ile ika edilirse" failin idam cezasına
mahkum edileceği belirtildiği halde tüm bu cürümlerin düzenlendiği maddelerin
Yasa kapsamına alınmalarına ve bu cürümleri işleyenlerin bu Yasa'dan faydalanmalarına
karşın TCK'nun 243. maddesi Yasa kapsamı dışında bırakılmıştır.
Görüleceği üzere TCK'nun gerek 243. maddesinde ve gerekse 450. maddesinin
üçüncü bendinde, işkence suçları ceza yaptırımına bağlanmıştır. Her iki
kural incelendiğinde, TCK' nun 450. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen
suçun 243.maddede belirtilen suçtan daha vahim ve cezasının da çok daha
ağır olduğu ve hatta idam cezasının verileceği öngörülmektedir. TCK' nun
450. maddesinde doğrudan doğruya insan hayatının sona erdirilmesi amacıyla
ve katil kastıyla adam öldürme fiilleri sayılmakta ve faile idam cezası
verileceği kabul edildiği halde 243. maddede sayılan fiillerin işlenmesi
sonucu şayet ölüm vukua gelirse, faile "katil kastı olmaksızın adam öldürme"
fiillerini düzenleyen 452. maddenin (cezası artırılarak) uygulanacağı öngörülmektedir.Diğer
taraftan 450. maddenin 3. bendinde yer alan adam öldürme fiili, failin
sırf kendi zevkini ve canavarca hislerini tatmin amacıyla veya işkence
ve eziyet yoluyla işlendiği halde 243. maddede sayılan fiiller ise, bir
kamu görevlisinin, bir memurun ve özellikle kolluk görevlilerinin, kamu
düzenini bozan, ülkenin birlik ve bütünlüğüne kasteden, yıkıcı, bölücü,
terörist eylemleri yapan, bu yönde faaliyetlerde bulunan suç faillerini
açığa çıkarmak,suç delillerini elde etmek gayret ve uğraşıyla işledikleri
fiillerdir. Hemen belirtmek gerekir ki, 243. maddeye mümas fiilleri işleyenler
himaye ediliyor,bunların işledikleri fiiller haklı ve mazur görülüyor zannedilmesin.
Bu tür suçları işleyenler mutlaka affedilsin, davaları veya cezaları 4616
sayılı Yasa şumulün de olsun şeklinde bir görüş taşımıyoruz. İşkence suçu
olarak özetlenen,unsurları ve müeyyidesi 243. maddede sayılan fiillerin,
bir insanlık suçu olduğu gerek ulusal ve gerekse uluslararası yasalarla
veya sözleşmelerle önlenmeye çalışılan suçlardan olduğu, benimsenmesinin
veya kabullenilmesinin bile düşünülemeyeceği çok açık bir gerçektir. Yasa
kapsamına alınan 448 ve450. maddelere uyan adam öldürme fiillerinin benimsenmediği
veya kabullenilmediği, bu fiilleri işleyenlerin himaye gördüklerinin söylenemeyeceği
gibi. Bu yöndeki karşılaştırma 450. maddenin üçüncü bendinin Yasa kapsamına
alındığı halde 243. maddenin kapsam dışında bırakılması nedeniyle yapılmaktadır.
Anayasa' nın 17. maddesinde, sadece "kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;
kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz"
yolundaki işkence suçunu önlemeye matuf kural yer almamakta, sözü edilen
maddenin ilk fıkrasında, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma
ve geliştirme hakkına sahiptir." şeklinde insan için en önemli hak olan
"yaşam hakkı" düzenlenmektedir. İzah etmeye çalıştığımız husus, insanın
yaşam hakkını ortadan kaldıran "kasten adam öldürme", "işkence ile adam
öldürme", "canavarca bir his zevki ile adam öldürme" fiillerini düzenleyen
448. ve 450. maddeler Yasa kapsamına alınırken 243. maddenin kapsam dışı
tutulmasıdır. Bu yöndeki ayırım ve böyle bir düzenleme Anayasa' nın 2.
ve10. maddelerine aykırılık teşkil ettiğinden 4616 sayılı Yasa' nın 1.
maddesinin5. bendinin (a) alt bendinde istisnalar içinde sayılan TCK' nun
243. maddesinin iptali gerekirken reddi yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
2- 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında tutulan TCK'nun 298. maddesi çoğunluk
görüşü ile iptal edilmiştir. Kararda, 299. madde ile karşılaştırılması
yapılarak bu maddelerde belirlenen eylemlerin benzer nitelikte oldukları,
299. maddenin daha ağır ceza öngördüğü gerekçe olarak kabul edilmiştir.
TCK'nun 298. ve 299. maddelerinde, tutukevinden ve hapishaneden kaçanların
fiilleri ve ceza yaptırımları düzenlenmektedir. Yasa kapsamı dışında bırakılan298.
maddenin ikinci fıkrasında, tutukevinden kaçma suçunun şahıslara şiddet
kullanılarak, kapı veya pencere kırarak, duvar delerek, kaçmaya mani olacak
vasıtaları bozarak işlenmesi ile üçüncü fıkrasında da bu suçun birden ziyade
kimseler tarafından bir arada işlenmesi,tehdit veya şiddetin silahla yapılması
hallerinde cezanın artırılarak verileceği öngörülmektedir. Bu madde ile
korunmak istenen, bilhassa örgütsel suçlardan dolayı tutuklananların cezaevlerini
yakarak, yıkarak, silahlar kullanarak, Devlete büyük zararlar vererek kaçmalarının
önlenmesidir. 299.maddenin Yasa kapsamına alınmış olması, bu suçun da mutlaka
Yasa kapsamına alınmasına gerekçe olarak kabul edilemez. Ayrıca her iki
maddede öngörülen cezalar da birbirinden farklı değildir. 298. maddede
öngörülen ceza "dört yıldan sekiz yıla kadar ağır hapis" 299. maddede öngörülen
ceza ise "beş yıldan eksik sekiz yıldan fazla olamaz" şeklinde olup, her
iki maddede azami ceza sekiz yıl olarak belirlenmiştir. Her iki madde karşılaştırılarak
öngörülen cezaların nazara alınmasından daha çok bu maddelerle korunması
amaçlanan hukuki yararın gözetilmesi gerekmektedir. Bu sebeplerle, TCK'nun298.
maddesinde düzenlenen eylemlerin ağırlığı ve koruduğu hukuki yarar gözetildiğinde
bu maddenin Yasa kapsamı dışında bırakılmasında, Anayasa' ya aykırılık
görülmemektedir.
Belirtilen nedenlerle, sözü edilen maddenin iptaline yönelik çoğunluk
görüşüne katılmıyorum.
Üye
Ali HÜNER
Esas Sayısı : 2001/4
Karar Sayısı: 2001/332
KARŞIOY YAZISI
4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 5. bendinin (a) alt bendindeki istisnalar
arasında sayılan "resmi artırma-eksiltmeye hile karıştırma" suçuna ilişkin
366. madde ile "mal artırma-eksiltmesine hile karıştırma" suçuna ilişkin
367. madde "Ammenin İtimadı Aleyhine İşlenen Cürümler" başlıklı 6. babın
"ticaret ve sanayi ve müzayedeye hile ve fesat karıştırmak cürümleri"ni
düzenleyen 5. faslında yer almaktadır. Bu fasılda belirtilen suçlardan
yalnız artırma ve eksiltmelere hile karıştırmaya ilişkin 366. ve 367. maddeler
istisnalar arasında sayılarak 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında tutulmuştur.
366. ve 367. maddelerin yer aldığı fasılda aynı tür suçların tümü kapsama
alınırken bu iki maddenin herhangi bir ölçüt, kullanılmaksızın kapsam dışı
bırakılmasının "kamu düzeni" ve "kamu güvenliği" amaçları ile de açıklanması
olanaklı değildir. Nitelikleri ve uygulanan yaptırımları gözetildiğinde
daha ağır olarak değerlendirilebilecek 358., 359., 361. ve 362. maddelerin
istisnalar arasında sayılmayarak yasa kapsamına alınırken 366. ve 367.
maddelerin kapsam dışında tutulmasının adil, kabul edilebilir haklı bir
nedeninin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 366. ve 367. maddeleri kapsam dışında bırakan
itiraz konusu kuralın iptali gerektiği görüşüyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU |
Üye
Tülay TUĞCU |
|
