4 Kasım 1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na 10 Aralık 1988 tarihli ve 3511 sayılı Kanunla eklenen Ek 16. maddede aynen şöyle denilmektedir: "Yükseköğretim Kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir."

Bu ek maddenin Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile 2., 10., 24. ve 174. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenmiştir.

İptal isteminin gerekçeleri, ek maddenin birinci cümlesiyle getirilen "çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak" mecburiyeti ile değil; ikinci cümlesinde geçen "Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması"nın serbest bırakılmasıyla ilgilidir.

Bir Kanun hükmünün Anayasa'nın Başlangıç kısmına aykırı olup olmadığına karar vermek için, o Başlangıçsın bir ibaresine veya bir iki cümlesine takılıp kalınmadan tümüyle dikkate alınması ve Anayasa'nın Başlangıç dışındaki esas hükümlerinin de özellikle gözönünde tutulması gerekir.

Anayasa'nın Başlangıç'ını tümüyle incelediğimiz zaman, orada konumuzla ilgili olarak:

"- Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;

- Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk millî menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihî ve manevî değerlerinin, Atatürk milliyetçiliğinin karşısında koruma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği kutsal din duygularının, Devlet işleri ve politikaya kesinlikle karıştırılmayacağı; hususlarının yer aldığını görürüz.

Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtüyle kapatılmasını serbest bırakmanın Anayasa'nın Başlangıcında yer alan "hürriyetçi demokrasi"nin icaplarından biri olduğu şüphe götürmez. Ninelerimiz, annelerimiz asırlardan beri başörtüsü kullandıklarına göre, bu örtüyü serbest bırakmak, yine Başlangıçta yer alan "Türklüğün tarihî ve manevî değerleri"ne de uygun düşer.

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin "insan haklarına saygılı" olacağı yazılıdır. Devletin temel amaç ve görevlerinden bahseden 5. maddesinde, "kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak" da temel amaç ve görevler arasında sayılmıştır.

Yine Anayasa'nın 12. maddesinde "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir" denilmektedir.

Bütün bu hükümlerde kişinin hak ve hürriyetleri esas alınmıştır. Bu hürriyetleri kişinin istediği şekilde kullanması kaide, bu hürriyetlerin bazı zaruretlerle sınırlandırılması istisnadır. Bu sınırlandırmaların ne sebeple ve nasıl yapılabileceğini de Anayasa'nın 13. maddesi göstermiştir. Bu maddede: "Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak sınırlanabilir" denilmektedir.

Bu maddede sayılan sınırlama sebeplerinin hiçbirisi dinî inanç dolayısıyla boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılmasını yasaklamaya dayanak olamayacağı gibi, Anayasa'nın öteki maddelerinde de Kanun Koyucuyu böyle bir yasak getirmeye mecbur edecek bir hüküm yoktur. Aslında, yukarıda alınan Anayasa hükmünün "sınırlanabilir" kelimesiyle bitmesinden, Kanun Koyucuya bu konuda takdir hakkı tanındığı; yani, temel hak ve hürriyetlerde kullanmanın esas olduğu, fakat maddede zikredilen sebeplerin bulunması halinde Kanun Koyucu'nun "Anayasa'nın özüne ve sözüne uygun olarak" bu kullanmaya bir sınırlama getirebileceği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın konumuzla yakından ilgili olan 24. maddesinde ise: "Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibâdet, dinî âyin ve törenler serbesttir.

Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz" denilmektedir.

Dinî inanç ve kanaat hürriyeti" kişinin mensup olduğu dinin emrettiğine inandığı bir başörtüsü veya türban kullanarak saçlarını ve boynunu kapatmasına da izin verilmesini gerektirir. Anayasa'ya aykırı olan bu "kapatma". hakkını tanımak değil; başörtüsü veya türban kullanan öğrencileri hor görmek, tedirgin etmek, derse veya sınava sokmamaktır. Çünkü, Anayasa "Kimse ..... dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz" demektedir.

Anayasa'nın 24 üncü maddesinde din ve vicdan hürriyetinin, tanınamayacağı haller için kendisine atıfta bulunulan 14 üncü maddesi, "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması"ndan bahsetmektedir. Hangi hallerde kötüye kullanmanın var sayılabileceği madde metninde sıralanmıştır. Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetler "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığım tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla" kullanılırsa kötüye kullanmanın varlığını kabul etmek gerekecektir. Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların kapatılmasını 14. maddede sayılan kötü amaçlardan biriyle ilgili görmek imkânsızdır. Böyle olunca, Kanun Koyucu'nun bu konuda yasaklamaya gitmeyip serbestlik tanımasının Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmek de imkânsız olur.

Yeniden Anayasa'nın Başlangıç kısmına dönüp Atatürk ilke ve inkılâpları ile lâiklik ilkesine de bir göz atalım: Atatürk ilke ve inkılâplarını anlamak için tutulacak en doğru yol, Atatürk'ün söylediklerini ve yaptıklarım incelemektir.

Atatürk kadının örtünmesi hususunda ne söylemiş ve ne yapmış? Kitapları karıştırdığımız zaman, 1923 yılında söylediği şu sözlerle karşılaşıyoruz: "icabı din olan tesettür, kısaca ifade etmek lâzım gelirse, denebilir ki, kadınların külfetini mucip ve muhalifi adap olmayacak şekli basitte olmalıdır. Şekli tesettür kadını hayatından, mevcudiyetinden tecrit edecek bir şekilde olmamalıdır" (Atatürkçülük -Birinci Kitap- Genelkurmay Başkanlığı, 1982, Sayfa: 126).

"Tesettürü şer'i kadınlar için mucibi müşkülat olmayacak, kadınların hayatı içtimaiyede, hayatı iktisadiyede, hayatı maişette ve hayatı ilimde erkeklerle teşriki faaliyet etmesine mâni bulunmayacak bir şekli basittedir. Bu şekli basit heyeti içtimayemizin ahlâk ve adabına mugayir değildir" (Aynı kitap, aynı sayfa).

Bu sözleri incelediğimiz zaman, örtünmeyi Atatürk'ün dinin gereği olarak kabul ettiği; ancak, bunun kadını hayatından, varlığından soyutlamayacak; içtimaî, iktisadî ve ilmî yaşayışta ve geçim temini konusunda erkeklerle işbirliği yapmaktan alıkoymayacak basit bir şekilde olmasını istediği anlaşılmaktadır.

Atatürk'ün yaptıklarına baktığımız zaman, O'nun kadın giyimiyle ilgili hiçbir düzenlemeye, hiçbir yasaklamaya gitmediğini görürüz. Kendi eşinin dahi başörtüsünü çıkarttırmamıştır.

Hal böyle iken, başörtüsü veya türban kullanmayı serbest bırakmanın Atatürk'ün ilke ve inkılâpları ile medeniyetçiliğine ters düştüğünün ileri sürülmesi yanlış olur.

Lâikliğe gelince: Anayasa'nın Başlangıç kısmında "... lâiklik ilkesinin gereği kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle" karıştırılmayacağından bahsedilmekte; 24. maddesinin son fıkrasında da: "Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî ve hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz" denilmektedir.

Din ve vicdan hürriyetinin gereği olarak boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılmasının dinin Devlet işlerine karıştırılmasıyla bir ilgisi yoktur. Giyim-kuşam bir Devlet işi değil, bir fert işidir. Zorunluluk bulunmadıkça Devletin buna karışmaya hakkı yoktur. Başörtüsü veya türban kullanmayı serbest bırakan kanun hükmüyle Devletin temel düzeninin din kurallarına dayandırıldığı da ileri sürülemez. Başın örtülmesi veya açılması Devletin temel düzeniyle değil, kişinin zevki ve inancıyla ilgilidir. Dava konusu kanunla bu konuda kişiye serbestlik tanınmış olması Anayasa'nın lâiklik ilkesini ihlâl etmez.

Dava dilekçesinde, boynu ve saçları örtü veya türbanla kapatma hakkının yalnız bir dine mensup bayan öğrencilere, onun da çok azınlıkta bulunan bir kesimine tanındığı, bunun da Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararlarında belirtildiği gibi, eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara tabi tutulması anlamında değildir. Bir takım vatandaşların başka kurallara bağlanması haklı bir sebebe dayandırılıyorsa, bu durum eşitlik ilkesini ihlâl etmez.

Dinî inançları sebebiyle boyunlarını ve başlarını örtmek zorunda kalan yalnız müslüman bayan öğrenciler olduğundan, onların bu durumunun dikkate alınmasında eşitlik ilkesine aykırılık yoktur. Erkek öğrenciler için böyle bir problem söz konusu olmadığı gibi; başka dinlere mensup bayan öğrencilerin de inançları gereği herhangi bir özel kıyafete bürün-dükleri görülmemiştir. Kıyafetleri sebebiyle kendilerine güçlük çıkarılan, derslere, sınavlara sokulmayan yalnızca saçlarını ve boyunlarını örten müslüman öğrencilerdir. Kanun Koyucu'nun yalnız bu öğrencilerin haklarıyla ilgili bir tedbir almasında eşitlik ilkesini bozmayacak haklı bir sebep vardır.

Kaldı ki, Kanunla getirilen serbestlik, dava dilekçesinde ileri sürüldüğü gibi, müslüman öğrencilerin azınlıkta olan bir kesimi için değil, hepsi için tanınmıştır. Hattâ, dinî inancı sebebiyle değil, zevk için türban kullananlara da mani olunmak söz konusu değildir. Başörtüsü veya türban kullanan öğrencilerin dinî inanç yönünden incelenip bir ayırıma tâbi tutulması düşünülemez. Saçlarını ve boynunu isteyen açar, isteyen kapatır.

Öte yandan, dava konusu madde metninde, Yükseköğretim Kurumlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak mecburiyetinden, dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbestliğinden bahsedilmekte; bu konuda öğretim üyesi ve öğrenci ayırımı yapılmamaktadır. O halde, sözü geçen madde hükmü kıyafet serbestliğini öğrencilere tanıyıp öğretim üyelerine yasaklıyor, bu yüzden Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırıdır denilemez.

Kaldı ki, madde, öğretim üyesi, öğrenci ayrımı bile yapsaydı; bu iki zümre ayrı ayrı statülere tâbi bulunduklarından, haklarında ayrı ayrı hüküm getirilmesi Anayasa'nın eşitlik ilkesine yine de aykırı düşmezdi.

Gelelim Anayasa'nın 174 üncü maddesine: Bu maddede hangi inkılâp kanunlarının, Anayasa'nın kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasa'ya aykırı olduğu şekilde anlaşılamayacağı ve yorumlanamayacağı gösterilmiştir.

Bu maddede sayılan kanunlar arasında, kadın giyimiyle uzaktan, yakından ilgili olan yoktur. Bu kadar ilgisiz metinlerin kıyas yoluyla kadın giyimine de uygulanarak, türban veya başörtüsü yasağına dayanak gösterilmesi hukuken mümkün olamaz. Atatürk isteseydi kadın giyimiyle ilgili de bir kanun çıkarır, belki bu da Anayasa'nın kabul ettiği hürriyet rejimi karşısında korunacak kanunlar arasına alınarak 174. madde metnine dahil edilirdi. Ama böyle bir şey yapılmamıştır. Olmayan bir şey bir iptal hükmüne de gerekçe olamaz.

Danıştay 8 inci Dairesi'nin dava dilekçesine alınan 13.12.1984 tarihli kararında "..... kendi toplumsal çevrelerinin baskısına veya gelenek ve göreneklerine boyun eğmeyecek ölçüde eğitim gören bazı kızlarımızın ve kadınlarımızın sırf lâik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttükleri bilinmektedir. Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin Temel ilkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi haline gelmektedir" deniliyor.

Bu karat da, başörtüsü konusunda, "gelenek ve görenek"ten, "masum bir alışkanlık"taıı söz edilmiş, dinin emirlerine, din ve vicdan hürriyetine hiç değinilmemiştir. Acaba, türban veya başörtüsü kullanmakta ısrar eden bütün bayan öğrenciler lâik cumhuriyet ilkelerine karşı çıkmak amacı mı güdüyorlar? Ben böyle bir şeye ihtimal vermiyor, bayan öğrencilerin büyük bir kısmının siyasî amaçla değil, dinin emirlerine uymak düşüncesiyle boyunlarını ve saçlarını örttüklerine inanıyorum.

Anayasa Mahkemesi'ndeki dava dosyasında, Diyanet İşleri Başkanlığı, Din işleri Yüksek Kurulu'nun 30.12.1980 tarihli ve 77 sayılı kararı var. Bu kararda, "Müslüman hanımların başlarını örtmeleri, vücutlarının el, yüz ve ayakları dışında kalan kısımlarını, aralarında dinen evlenme caiz olan yabancı erkekler yanında açık bulundurmamaları, bazı çevrelerde sanıldığı gibi belli bir zümrenin sonradan ortaya çıkardığı bir âdet veya işaret değil, İslâm Dini'nin bir hükmüdür" denilmekte ve Kurul'u bu kanatta götüren deliller gösterilmektedir.

Her ne kadar, Din isleri Yüksek Kurulu'nun Millî Eğitim Bakanlığı'nın isteği üzerine bildirdiği bu görüş, İmam-Hatip liselerinde okuyan kız öğrencilerin kıyafetleri ile ilgili ise de, varılan sonuç bütün "müslüman hanımları" şümulü içine alacak bir genellik taşımaktadır.

O halde, Diyanet işleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki 22.6.1965 tarihli ve 633 sayılı Kanun'un Din işleri Yüksek Kurulu ile ilgili 5. maddesinin (c) bendiyle kendisine "Din ile ilgili soruların cevaplarım hazırlamak" görevi verilen bu Kurul'un verdiği mütalaayı benimseyen bayan öğrencilerin, dinî inançları sebebiyle değil, siyasî amaçla başlarını örttüklerini ileri sürmek yanlış olur.

Bu gibi inanç sahiplerinin arasına siyasî amaç, taşıyanların, yabancı telkinlere uyanların, lâik Cumhuriyet rejimini devirmek isteyenlerin katılmadıklarını, katılmayacaklarını ileri sürecek değilim. Ama, böyle bir durum, inanç sahiplerinin inançlarına göre giyinmelerini engellemenin gerekçesi yapılmamalı, kurular yanında yaşlar da yakılmamalıdır.

Üstelik, böyle bir engelleme, rejimin korunması açısından da doğru sayılamaz. Dinî inançlara konan engel ve yasaklar, samimî inanç sahiplerinden bir kısmını -ister istemez- kötü niyetlilerin saflarına kaydıracak; kötü niyetlilerin eline önemli bir koz verecektir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, "Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir" şeklindeki Kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olmadığını düşündüğümden, bu hükmün yer aldığı Ek. 16. maddenin iptali yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum.
 

Üye Mehmet ÇINARLI