TÜRK MEDENİ KANUNU...

Genel Gerekçe

"Türk Medeni Kanunu" yasa tasarısının "Genel Gerekçe"si...

GENEL GEREKÇE Türk hukuk devriminin temel taşlarının en büyüğü olarak nitelendirilebilecek olan "Türk Kanunu Medenîsi", Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 17 Şubat 1926 tarihinde kabul edilmiş, 4 Nisan 1926 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmış ve Borçlar Kanunu ile birlikte 4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türk Kanunu Medenisinin ve onun yerini alacak olan Yeni Türk Medeni Kanununun amacını ve işlevini iyice kavrayabilmek, özellikle Türk Ulusu için arzettiği önemi belirtmek üzere, dönemin Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt imzasını taşıyan ve o günün diliyle ve mükemmel bir üslupla kaleme alınmış olan gerekçenin yeni kuşakların anlayabileceği şekilde sadeleştirilmiş hâlinden özetle aşağıya alınmıştır. "Günümüzde Türkiye Cumhuriyetinin tevdin edilmiş bir Medenî Kanunu yoktur. Yalnız, sözleşmelerin küçük bir kısmına değinebilen Mecelle vardır. 1851 maddedir. 20 Nisan 1869 tarihinde yazılmaya başlanmış ve 16 Ağustos 1876 tarihinde tamamlanarak yürürlüğe konulmuştur. Denilebilir ki: bu kanunun günümüz ihtiyaçlarına uyan ancak 300 maddesidir. Geriye kalanı Ülkemizin ihtiyaçlarını ifade edemeyecek kadar ilkel bir takım kurallardan oluştuğundan uygulanamamaktadır.... Ulusal toplum yaşamının düzenleyicisi olan ve yalnız ondan esinlenilmesi gereken tedvin edilmiş bir medenî kanundan Türkiye Cumhuriyeti'nin yoksun kalması ne yüzyılımızın uygarlığının gerekleriyle ne de Türk devriminin hedeflediği anlam ve kavramla bağdaştırılabilir. Yüzyılımızın devletini ilkel siyasal kuruluşlardan ayıran niteliklerin birisi de, toplumun kaderine uygulanan kanunların akılcı bir zihniyetle hazırlanıp tedvin edilerek konulmasıdır. Göçebe dönemlerde hükümler tedvin edilmiş değildir. Hâkim gelenek ve göreneklere dayanarak hüküm verir. Mecelle'nin anılan 300 maddesi bir yana bırakılmak koşulu ile Medenî Kanun içine giren sorunları çözmek için Türkiye Cumhuriyeti Hâkimleri derme çatma eski hukuk kitaplarından ve din esaslarından çıkartılan bilgilerle yargı işini görmektedirler. Türk Hâkimi hükümlerinde belli bir içtihat, bir söz ve bir esasla bağlı değildir. Bundan dolayı herhangi bir sorunu çözmek için Ülkemizin bir yerinde verilen bir hüküm ile aynı koşullar altında doğan aynı sorunda diğer bir yerde verilen hükümler ekseriya birbirinden farklı ve çelişkili bulunmaktadır. Sonuç olarak Türkiye halkı, adaletin uygulanmasında kuralsızlık ve sürekli kargaşa karşısındadır. Halkın kaderi belli ve yerleşmiş bir adalet esasına değil, rastlantı ve talihe bağlı, birbiriyle çelişkili ortaçağ fıkıh kurallarına bağlı bulunmaktadır. Cumhuriyet, Türk adaletinin bu karışıklıktan, yokluktan ve pek ilkel durumdan kurtarılmasını devrimin ve yüzyılımız uygarlığının gereklerine uyan yeni bir Türk Medenî Kanununun hızla vücuda getirilmesini ve uygulamaya konulmasını zorunlu kılmıştır. Bu amaçla hazırlanan Türk Medenî Kanunu, medenî kanunlar içinde en yeni, en eksiksiz ve halkçı olan İsviçre Medenî Kanunundan alınmıştır. Bu görevi Adalet Bakanlığı tarafından verilen direktifler içinde Ülkemizin seçkin uzman hukukçularından oluşan özel bir komisyon yerine getirmiştir. Yüzyılımızın uygarlık ailesine mensup olan ulusların ihtiyaçları arasında esaslı bir fark yoktur. Toplumsal ve ekonomik sürekli ilişkiler insanlığın büyük bir uygar bölümünü bir aile durumuna getirmiştir ve getirmektedir. İlkeleri yabancı bir ülkeden alınmış olan Türk Medenî Kanunu Tasarısının yürürlüğe konulmasından sonra yurdumuzun ihtiyaçları ile bağdaşmayacağı savı geçerli görülmemiştir. Özellikle İsviçre Devleti'nin çeşitli tarih ve geleneklere mensup Alman, Fransız ve İtalyan ırklarını içerdiği bilinmektedir. Bu kadar, hattâ kültür bakımından bile birbirinden farklı bir ortamda uygulanma esnekliğini gösteren bir kanunun Türkiye Cumhuriyeti gibi yüzde doksanı bakımından aynı ırka sahip bir devlette uygulanma yeteneğini bulabilmesi kuşkusuz görülmüştür. Bundan başka, uygar bir ulusun gelişmiş, ileri bir kanunun Türkiye Cumhuriyetinde uygulanma ortamı bulamayacağı düşüncesi sakat görülmüştür. Bu tez, Türk ulusunun uygarlık yeteneğine sahip bulunmadığını belirten bir mantık dizisine varılmasıyla sonuçlanabilir. Halbuki olayların gerçeği, durum ve tarih bu savın tamamen tersidir. Türk yenileşme tarihi tanık tutularak denilebilir ki: Türk ulusu yüzyılımızın gereklerine uygun olarak vücuda getirilen kabul edilebilir ve sağlam ve akıl ve zekâ ile yoğrulmuş yeniliklerden hiçbirine karşı çıkmamıştır. Bütün bir yenileşme tarihimiz sürecinde kamunun yararı düşüncesiyle vücuda getirilen yeniliklerle yalnız çıkarları bozulmuş olan gruplar mücadele etmek durumunda kalmışlar ve halkı din adına, yanlış ve geçersiz inançlar adına kandırıp düzensizliğe sürüklemişlerdir. Unutmamak gerektir ki Türk ulusunun kararı çağdaş uygarlığı kayıtsız ve koşulsuz bütün ilkeleri ile kabul etmektir. Bunun en açık ve canlı kanıtı devrimimizin kendisidir. Çağdaş uygarlığın Türk toplumu ile bağdaşmayan noktaları görülüyorsa bu, Türk ulusunun beceri ve yeteneğindeki eksiklikten değil, onu gereksiz bir biçimde sarıp sarmalamış ortaçağ örgütü ve dinsel bazı düzenlemeler ve kurumlardandır. Gerçekten çağdaş uygarlıkla Mecelle hükümleri kuşkusuz bağdaşamaz. Fakat Mecelle ve buna benzer diğer düzenlemeler ile Türk yaşamının uyuşmadığı da açıktır. Adalet Bakanlığı en yeni ve en gelişmiş olan İsviçre Medenî Kanununu ulusumuzun şimdiye kadar bağlı kalan geniş zekâ ve yeteneğini doyuracak ve ona gerçek bir yarış yeri ve alan olabilecek bir uygarlık yapıtı olarak görmektedir. Bu Kanunda ulusumuzun duygularına ters düşecek hiç bir nokta düşünmemektedir. Şu yanı da belirtmek gerektir ki: çağdaş uygarlığı almak ve benimsemek kararıyla yürüyen Türk ulusu, çağdaş uygarlığı kendisine değil, kendisi çağdaş uygarlığın gereklerine her neye mal olursa olsun ayak uydurmak zorundadır. Yaşamak kararında olan bir ulus için bu şarttır. Hazırlanan Tasarı bu gereklerin önemli bölümlerini içermektedir. Gelenek ve göreneklere kesin olarak bağlı kalmak davası, insanlığın en ilkel durumundan bir adım dahi ileri götüremeyecek kadar tehlikeli bir kuramdır. Hiç bir uygar ulus böyle bir inanç çevresinde kalmamış ve yaşamın gereklerine uygun hareketle zaman zaman kendini bağlayan gelenek ve görenekleri yıkmakta duraklamamıştır. (Gerçekler karşısında babalardan ve atalardan gelen inançlara her ne olursa olsun bağlı kalmak akıl ve zekâ gereklerinden değildir). Aslında devrimler bu konuda en etkili bir araç olarak kullanılmışlardır.... Yüzyılımızın uygar uluslara tanıdığı bütün hukuku uygarlık dünyasından kayıtsız koşulsuz isterken, bu hukukun yerine getirilmesi gereken uygarlık görevlerini de Türk ulusu kendi eliyle kendisine yüklemiş bulunuyor. Bu kanun tasarısının anlamlarından birisi de budur. Türk ulusunun yüksek temsilcisi olan büyük Meclis'in uygun bulunmasına ve onayına sunulan Türk Medenî Kanunu Tasarısı yürürlüğe konulduğu gün ulusumuz on üç yüzyılın kendisini çeviren hastalıklı inançlarından ve kargaşadan kurtulmuş, eski uygarlığın kapılarını kapayarak yaşam ve verimlilik getiren çağdaş uygarlığın içine girmiş bulunacaktır." İşte bu gerekçe ile kabul edilmiş olan ve Türk hukuk hayatında fevkalâde önemli bir yeri ve işlevi olan Türk Kanunu Medenîsi -kısaca Medenî Kanun- yürürlükte bulunduğu 74 yıllık uygulama sürecinde, ilki 1938 yılında olmak üzere çeşitli tarihlerde pek çok değişiklikler geçirmiştir. Canlı varlıkların, organizmaların zamanla yaşlanması ve beklenen performansı göstermekten yavaş yavaş uzaklaşması gibi, sosyal varlıklar olan kanunlar da zamanla yaşlanmakta ve günün ihtiyaçlarına gereği gibi cevap vermekte zorlanmaktadırlar. Bu sebepledir ki kanunların, özellikle Medenî Kanun, Ceza Kanunu, Ticaret Kanunu ve Usul Kanunları gibi temel kanunların belli bir süre geçtikten sonra baştan aşağıya yeniden gözden geçirilmesi ve yaşanan çağın ve gelişen teknolojinin ihtiyaçlarına cevap verebilir hâle getirilmesi kaçınılmazdır. Nitekim son yıllarda Almanya ve İsviçre'de bu yola gidilmiş, Alman Medenî Kanunu (BGB) ve Medenî Kanunumuzun kaynağını oluşturan İsviçre Medenî Kanununda (ZGB) yapılan köklü değişikliklerle bazı kurumlar geliştirilerek yeni sosyal görüşlere ve ihtiyaçlara cevap verebilir duruma getirilmişlerdir. Türk Medenî Kanununun bu gelişmelerden uzak kalması düşünülemeyeceğinden, Adalet Bakanlığı, yürürlükteki Kanunu baştan sona gözden geçirmek ve günümüzün ihtiyaçlarına cevap verecek yeni bir tasarı hazırlamak üzere bilim adamları ve uygulayıcılardan oluşan bir "Medenî Kanun Komisyonu"nun kurulmasına karar vermiştir. Oluşturulan Medeni Kanun Komisyonu, 4 yıl gibi oldukça uzun sayılabilecek bir sürede hazırladığı "Türk Medenî Kanunu Tasarısı"nda yürürlükteki Türk Kanunu Medenîsinin genel yapısını ve sistematiğinin bozulmamasına gayret göstermiş ve böylece, bazı küçük değişiklikler dışında mevcut yapı ve sistematik aynen korunmuştur. Gerçekten Tasarı, aynen yürürlükteki Kanunda olduğu üzere, "Başlangıç" ile "Kişiler Hukuku" başlığını taşıyan Birinci Kitap, "Aile Hukuku" başlığını taşıyan İkinci Kitap, "Miras Hukuku" başlığını taşıyan Üçüncü Kitap ve "Eşya Hukuku" başlığını taşıyan Dördüncü Kitap olmak üzere dört kitaptan oluşmaktadır. Kitaplar "kısımlara", kısımlar "bölümlere", bölümler de "ayırımlara" ayrılmıştır. Kitapların olduğu gibi, bölümlerin ve ayırımların da başlıkları vardır. Ancak, bölümlere numara verilirken yürürlükteki Kanundan farklı bir yol izlenmiştir. Yürürlükteki Kanun bölümlerin numaralarını her kısım içinde ayrı ayrı vermemiş, sonuna kadar devam ettirmiş, böylece de "yirmibeş" bölümden (Bab'tan) oluşmuştur. Oysa Tasarıda her kısıma ait bölümlere yeni baştan numara verilmiş, böylece o kısmın kaç bölümden oluştuğu belirtilmek istenmiştir. Örneğin Aile Hukuku Kitabının Birinci Kısmı olan "Evlilik Hukuku" dört bölümden oluşmuş, onu izleyen ve "Hısımlık" başlığını taşıyan İkinci Kısmın ilk bölümü "Beşinci Bölüm" şeklinde değil fakat "Birinci Bölüm" olarak isimlendirilmiştir. Oysa aynı bölüm yürürlükteki Kanunda "Yedinci Bab (Bölüm) olarak numaralandırılmıştır. Her kısmın ilk bölümünün baştan beri gelen numarayı izleyeceği yerde, tekrar birden başlayarak numaralandırılması, sistematiğe daha uygun görülmüştür. Böylece her kısma ait bölümler bir bütün olarak ele alınmış olmaktadır. Alışılmış olması bakımından yürürlükteki Kanunun madde numaralarının aynen korunması, yeni maddelere a, b, c gibi harfler verilmesi düşünülmüş ise de, zorunluluk karşısında bu düşüncenin gerçekleştirilmesi maalesef mümkün olamamıştır. Böylece madde numaralarında da yürürlükteki Kanundan ayrılınmak zorunda kalınmıştır. Çünkü yürürlükteki Kanun 937 maddeden oluştuğu hâlde, Tasarı 1027 esas madde ile yürürlüğe ait 3 maddeden oluşmaktadır. Tasarıya eklenen yeni maddeler o kadar çoktur ki, neredeyse alfabenin harfleri bunları belirtmeye yetmeyecektir. Kaldı ki, yürürlükteki Kanunun pek çok maddesi Tasarıya alınmayarak yürürlükten kaldırıldığı için, metinde bir hayli boş madde kalmaktadır. Bu sakıncalar dikkate alınarak madde numaralarının yeni baştan birbirini izler biçimde düzenlenmesi yoluna gitmek zorunlu olmuştur. Komisyonu bu yolu seçmeye yönelten bir diğer sebep de, Tasarının Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülmesindeki yöntemle ilgilidir. Tasarı yürürlükteki Kanunun bazı maddelerinin değiştirilmesi, Kanuna bazı yeni maddeler eklenmesi şeklinde düzenlenecek olursa, Tasarının tamamının görüşülerek oylanması mümkün olmayacak, her madde tek tek görüşülerek oya sunulacaktır. Bu ise yapılacak çeşitli değişiklik önerileriyle Tasarının bütünlüğünü ve sistematiğini bozabilecektir. Maddelerin konu ve kenar başlıkları yürürlükteki Kanunda olduğu gibi aynen korunmuştur. Ancak madde metinleri kaynak İsviçre Medenî Kanununa uydurulmak ve ifadeler günümüzde geçerli Türkçeye uygun şekilde arılaştırılmak suretiyle maddelerin daha kolay anlaşılır hâle gelmesi sağlanmıştır. Tasarı hazırlanırken Adalet Bakanlığının daha önce oluşturduğu komisyonlar tarafından hazırlanarak Bakanlıkça 1971 ve 1984 tarihlerinde yayımlanmış bulunan iki Öntasarı ile kaynak İsviçre Medenî Kanunu, Alman Medenî Kanunu, Fransız Medenî Kanunu ve kısmen de İtalyan Medenî Kanunundan yararlanılmıştır. Ayrıca gerek İsviçre gerek Türk doktrin ve yargı içtihatlarında ileri sürülen görüşler ile sayılan ülkelerdeki gelişmeler de gözden geçirilmiş ve bunlar olanak bulunduğu ölçüde maddelere yansıtılmıştır. Böylece yürürlükteki Kanundan farklı pek çok yeni hükümleri içeren, özellikle kadın-erkek eşitliğine her alanda yer veren çağdaş bir Tasarı ortaya çıkarılmıştır. I- ŞEKLE VE İFADEYE İLİŞKİN YENİLİKLER Yukarıda da açıklandığı üzere Tasarıda yürürlükteki Kanunun bölüm ve madde numaralarından ayrılınmış, bölüm ve maddelere birbirini izleyen yeni numaralar verilmiştir. Tasarıda kullanılan dil oldukça arılaştırılmış, yürürlükteki Kanunun günümüzde geçerli olan dile oranla eskimiş olan ifadeleri kolay anlaşılabilir bir ifadeye dönüştürülmüştür. Daha önceki Öntasarıda olduğu gibi bu Tasarıda da genellikle Anayasada kullanılan dil esas alınmıştır. Tasarıda kullanılan kavram, deyim ve terimler olanak bulunduğu ölçüde arılaştırılmış ve Tasarının tümünde "terim birliği"nin sağlanmasına büyük çaba harcanmıştır. Bir çok kavram, deyim ve terim günümüzde yerleşmiş olan yeni karşılıkları ile değiştirilmiştir. Ancak, bütün uğraşılara karşın bazı kavram, deyim ve terimlere uygun arı Türkçe karşılık bulunamamış, bunları aynen kullanmak zorunda kalınmıştır. A) Yenileştirilen kavram, deyim ve terimler Hüsnüniyet (objektif)=Dürüst davranma; Hüsnüniyet (sübjektif) =İyiniyet, Beyyine külfeti=İspat yükü; Nısfet= Hakkaniyet; Şahıs=Kişi; Şahsiyet=Kişilik; Şahsın Hukuku=Kişiler Hukuku; Medenî haklardan istifade=Hak ehliyeti; Medenî hakları kullanma=Fiil ehliyeti; Temyiz kudreti=Ayırt etme gücü; Rüşt= Erginlik; Reşit=Ergin; Kazaî rüşt=Ergin kılınma; Mahcur=Kısıtlı; Hacir=Kısıtlama; İvazsız iktisap=Karşılıksız kazanma; Şahsa merbut haklar=Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar; Kanunî mümessil = Yasal temsilci; Usul=Üstsoy; Füru = Altsoy; Usul-füru hısımlığı=Üstsoy-Altsoy hısımlığı; Civar hısımlığı=Yan soy hısımlığı; Sıhrî Hısımlık=Kayın hısımlığı; İkametgâh=Yerleşimyeri; Mesken=Konut; Tecavüz=Saldırı; Ahvali şahsiye sicilleri=Kişisel durum sicili; Şahsî hâl=Kişisel durum; Hükmî şahıs=Tüzel kişi; Cemiyet=Dernek; Nizamname=Tüzük; İstifa=Çıkma; İhraç=Çıkarılma; Hata=Yanılma; Hile=Aldatma; Tehdit=Korkutma; Müşterek ev=Aile konutu; Evlenme mukavelesi=Mal rejimi sözleşmesi; Nesep=Soybağı; Kanunî mirasçı =Yasal mirasçı; Mahfuz hisse=Saklı pay; Tasarruf nisabı=Tasarruf edilebilir kısım; Mirasçı nasbı=Mirasçı atama; Teberru=Karşılıksız kazandırma; Mirastan ıskat=Mirasçılıktan çıkarma; Alalâde ikame=Yedek mirasçı atama; Fevkalâde ikame= Artmirasçı atama; Muayyen mal vasiyeti= Belli mal bırakma; Vasiyeti tenfiz memuru= Vasiyeti yerine getirme görevlisi; Mirasta iade= Mirasta denkleştirme; Mirastan Mahrumiyet= Mirastan yoksunluk; Taksim= Paylaşma; Gayrimenkul =Taşınmaz; Menkul= Taşınır; Mütemmim cüz= Bütünleyici parça; Teferruat= Eklenti; Müşterek mülkiyet= Paylı mülkiyet; İştirak hâlinde mülkiyet= Elbirliği mülkiyeti; Tabiî semere= Doğal ürün; Lükata= Bulunmuş eşya; İştira hakkı= Alım hakkı; Şuf'a hakkı=Önalım hakkı; Vefa hakkı= Geri alım hakkı; Hukukî tağyir= İşleme; Gayrimenkul mükellefiyeti= Taşınmaz yükü; Sükna hakkı= Oturma hakkı; temettü=kâr payı gibi. B) Aynen korunması zorunda kalınan kavram ve terimler Aşağıdaki kavram, deyim ve terimlerin arı Türkçe tam karşılığı bulunamadığından aynen korunması zorunda kalınmıştır: Ehliyet, velâyet, veli, vasi, kayyım, nafaka, tazminat, vakıf, irat, tasfiye, ret, miras, tereke, vasiyet, vasiyetname, mirastan feragat, iptal, tenkis, miras sebebiyle istihkak davası, aynî hak, mülkiyet, istihkak davası, define, zilyetlik, irtifak, intifa hakkı, üst hakkı, mecra, rehin, ipotek, ipotekli borç senedi, irat senedi, hapis hakkı, tescil, şerh, beyan, terkin, ihraz. C) Arı Türkçe olarak karşılığı bulunamayan sözcükler Feragat, temlik, tevdi, tasarruf, intifa, muacceliyet, gaip, menfaat, takyit, müteselsil, miktar, ıslah, usul, ihbar, halefiyet, zanaatkâr, ibraz, rücu, mahsup, gasp, fer'i, fiilî hâkimiyet, ihtar, tahsil, tebliğ, takip, emtia, gibi. II- ESASA İLİŞKİN YENİLİKLER Tasarıda yürürlükteki Kanuna oranla çeşitli kurumlarda oldukça önemli ve köklü değişiklikler yapılmıştır. Bunlardan bir kısmı, günümüzde ortaya çıkan bir takım yeni ihtiyaçlara cevap vermek amacıyla; diğer bir kısım ise, yabancı hukuk sistemlerinde, özellikle İsviçre ve Alman hukuklarında gerçekleşen değişiklikler ve gelişmelerden esinlenmek suretiyle yapılmıştır. Değişikliklerin önemli ve oldukça büyük bir kısmı aile hukuku alanında ve özellikle kadın-erkek eşitliğini zedelediği iddia edilen hükümlerde yapılmış, böylece bütün modern hukuk sistemlerinde benimsenmiş olan ve yürürlükteki Kanunda da büyük ölçüde yer verilmiş bulunan "eşitlik ilkesi", yeni düzenlemeyle daha da pekiştirilmiş, bu ilkeye ters düşen düzenlemelerin hepsi değiştirilmiştir. Aşağıda bu değişiklikler yeri geldikçe açıklanacaktır. A) BAŞLANGIÇ Yürürlükteki Kanunda "Başlangıç" başlığını taşıyan kısımda yedi madde hâlinde düzenlenen konular, Tasarıda da aynen korunmuştur. Bu kısımda "Medenî hukukun kaynakları ve uygulanması"; "hakların kullanılması ve yükümlerin yerine getirilmesinde uyulması gereken davranış biçimi" (objektif hüsnüniyet); "hakların kazanılmasında aranılan iyiniyet (sübjektif hüsnüniyet)"; "hâkimin takdir yetkisi"; "Borçlar Kanununun genel hükümlerinin medenî hukukun diğer alanlarında da uygulanması şartları"; "ispat yükü" ile "resmî sicil ve senetlerin ispat işlevi" düzenlenmektedir. Bu konularda önemli değişiklikler yapılmıştır. Öncelikle birinci maddenin kenar başlığı ile içeriği uyumlu hâle getirilmiş "Kanunu medenînin tatbiki" biçimindeki başlık, maddenin içeriğini yansıtır şekilde "Hukukun uygulanması ve kaynakları" olarak değiştirilmiştir. İkinci ve üçüncü maddelerde geçen "Hüsnüniyet" terimi karışıklığa yol açtığından farklı konulara ilişkin olmaları dikkate alınarak "Dürüstlük kurallarına uymak" ve "İyiniyet" terimlerine dönüştürülmüştür. Dördüncü maddedeki "hak ve nısfetle" deyimi "hukuka ve hakkaniyete" şekline dönüştürülmüştür. Beşinci maddenin ifade biçimi değiştirilerek Medenî Kanun ile Borçlar Kanununun genel nitelikteki hükümlerinin uygun düştükleri ölçüde "tüm özel hukuk ilişkilerine" uygulanacağı hükme bağlanmış, böylece maddenin uygulama alanı genişletilmiştir. B) KİŞİLER HUKUKU Yürürlükteki Kanunda olduğu gibi Tasarıda da birinci kitap "Kişiler Hukuku"nu oluşturmaktadır. Bu kitap iki bölüme ayrılmış olup birinci bölümde "Gerçek Kişiler", ikinci bölümde "Tüzel Kişiler" düzenlenmiştir. 1) Gerçek Kişiler Bölümü Bu bölüm biri "Kişilik", diğeri "Kişisel Durum Sicili" başlığını taşıyan iki ayırımdan oluşmaktadır. "Kişilik" başlığını taşıyan birinci ayırımda kişilere tanınan hak ve fiil ehliyetleri, hısımlık, yerleşimyeri, kişiliğin korunması, kişiliğin başlangıcı ve sonu gibi konular düzenlenmiştir. Bu ayırımda yer alan hükümlerde terim, deyim ve ifadenin arılaştırılmasından başka esasa ilişkin önemli değişiklikler yapılmıştır. Hak ehliyetini düzenleyen 8 inci maddenin birinci fıkrasındaki "Her şahıs.." deyimi "Her insan.." şeklinde değiştirilerek bu maddede düzenlenen ehliyetin gerçek kişilerle ilgili olduğu vurgulanmıştır. Ergin kılınmayı düzenleyen 12 nci maddede vasinin dinlenmesi şartına yer verilmemiştir. Tasarının 463 üncü maddesi uyarınca, vesayet altındaki küçüğün ergin kılınmasında vesayet ve denetim makamlarının izni gerekli olduğundan, ayrıca vasinin dinlenmesine gerek görülmemiştir. Yürürlükteki Kanunun ikametgâhı düzenleyen 21 inci maddesinin "Kanunî ikametgâh" biçimindeki kenar başlığı arılaştırılarak "Yasal yerleşimyeri" şeklinde değiştirilmiş, ancak kadın-erkek eşitliğinin sağlanması amacıyla "Kocanın ikametgâhı karının ikametgâhı addolunur" hükmü Tasarıya alınmamıştır. Kişilerin kısmen bile olsa vazgeçemeyecekleri hususun haklar değil, hak ve fiil ehliyetleri olduğu 23 üncü maddenin birinci fıkrasında açıklığa kavuşturulmuştur. Saldırının hukuka aykırılık niteliğini ortadan kaldıran sebeplerden bazıları 24 üncü maddenin ikinci fıkrasında örnek olarak belirtilmiş, bütün sebeplerin sayılması yoluna gidilmemiştir. Yürürlükteki Kanunun gaiplik kararının verilmesinde yetkili mahkemeyi düzenleyen 31 inci maddesinin ikinci fıkrasında geçen "pederinin mukayyet olduğu mahal" deyimi, kadın-erkek eşitliğini sağlayacak şekilde "anasının veya babasının kayıtlı olduğu yer" biçiminde değiştirilmiştir. "Kişisel Durum Sicili" başlığı altında düzenlenen ikinci ayırımda sicillerin tutulmasından doğan zararlardan doğrudan doğruya görevli memurların sorumlu olacağını öngören Yürürlükteki Kanunun 37 nci maddesi hükmünün Anayasanın 129 uncu maddesindeki ilkeyle çeliştiği dikkate alınarak, maddeye sorumluluk konusunda "Kişisel durum sicilinin tutulmasından doğan zararlar kusurlu memura rücu edilmek kaydıyla Devletçe tazmin edilir." hükmü konulmuş, böylece medenî hukukta sorumluluk konusunda vesayet organları ve tapu memurları ile nüfus memurları arasındaki farklılık da ortadan kaldırılmıştır. Yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesine sonradan 3444 sayılı Kanunla eklenen ve cinsiyet değişikliği konusunu düzenleyen hükmün yerine Tasarıya 40 ıncı madde olarak yeni bir madde eklenmiş ve bu önemli konu yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile cinsiyet değiştirebilme bazı şartlara bağlanmıştır. Bunlar, on sekiz yaşını tamamlamış olma, bekâr olma, transseksüel yapıda olup cinsiyet değiştirmenin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksunluğunu uzmanlardan oluşan resmî sağlık kurulu raporuyla belgeleme ve mahkemece izin verilmiş olma şartlarıdır. 2) Tüzel Kişiler Bölümü Bu bölüm üç ayırımdan oluşmaktadır. Bunlar "Genel Hükümler", "Dernekler" ve "Vakıflar" başlıklarını taşıyan bölümlerdir. Birinci ayırımda tüzel kişilerle ilgili genel kurallara yer verilmiştir. Bu ayırımda yapılan önemli değişiklik, tüzel kişiliğin sona ermesi durumunda tasfiyenin "terekenin resmî tasfiyesi" hükümlerine göre yürütüleceğidir. Bu değişiklik yürürlükteki Kanunun tasfiyeyi tabî tuttuğu hükümlerin dernek ve vakıflara uygulanmasının isabetli olmaması gerekçesiyle yapılmıştır. Yürürlükteki Kanunun ikinci ayırımda derneklere ilişkin hükümler, ayrıntılı biçimde düzenlenmemektedir. Buna karşılık vakıflar oldukça ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Bu durum dikkate alınarak Tasarıda derneklerle ilgili hükümler daha ayrıntılı şekilde düzenlenmiş böylece de düzenleme bakımından dernekler ile vakıflar arasında bir denge sağlanmıştır. Tasarının 80 inci maddesinin ikinci fıkrasında genel kurulun diğer organları haklı sebeplerle her zaman görevden alabileceği hükme bağlanmıştır. Pek tabiîdir ki, haklı sebeple olsa bile görevden alınan diğer organların, sözleşmeden doğan hakları saklı olacaktır. Tabiî olan bu durumun fıkrada ayrıca ifade edilmesine gerek görülmemiştir. 89 uncu madde uyarınca, amacı kanuna ve ahlâka aykırı hâle gelen bir derneğin feshi, Cumhuriyet savcısı tarafından resen veya bir ilgilinin ihbarı üzerine açılacak bir dava ile istenebileceği gibi, bir ilgilinin de doğrudan doğruya açacağı bir dava ile istenebilecektir. Vakıflara ayrılmış bulunan üçüncü ayırımda vakfa özgülenecek olan malların ve hakların "yeterli" olması şartı eklenerek açıklık sağlanmıştır. Yürürlükteki Kanunda Vakıflar Genel Müdürlüğüne tanınan temyiz süresi iki aydan bir aya indirilmiştir. Ayrıca eklenen yeni bir maddeyle Vakıflar Genel Müdürlüğüne ve diğer ilgililere, vakfın kurulmasını engelleyen sebepleri göstermek suretiyle iptal davası açma hakkı tanınmıştır. Tasarının 110 uncu maddesinin kenar başlığı yürürlükteki Kanunda yeralan "istihdam edilenler" ifadesi "çalıştırılanlar" şeklinde değiştirilmiştir. Tasarıya yürürlükteki Kanunda mevcut olmayan bir hüküm 115 inci madde olarak konulmuştur. Bu hüküm vakfın geçici olarak faaliyetten alıkonulmasını düzenlemektedir. Madde vakıf kurma özgürlüğüyle yakından ilgili olduğundan, Anayasanın 23.7.1995 tarih ve 4121 sayılı Kanunla değişik 33 üncü maddesinin dördüncü ve sonuncu fıkraları esas alınmak suretiyle kaleme alınmıştır. C) AİLE HUKUKU Yürürlükteki Kanunda olduğu gibi Tasarıda da ikinci kitap "Aile Hukuku"nu düzenlemektedir. Bu kitap "Evlilik Hukuku", "Hısımlık" ve "Vesayet" başlıklarını taşıyan üç kısıma ayrılmıştır. 1) EVLİLİK HUKUKU KISMI Tasarı bu kısımda önemli ve köklü değişiklikler getirmektedir. Bu değişiklikler her şeyden önce, günümüzde modern hukuk sistemlerinin istisnasız hepsinde temel ilke olarak kabul edilen "kadın-erkek eşitliği" ilkesinin hukukumuzda da eskiden olduğu gibi sürdürülmesi, bu eşitliğe ters düşen hükümlerin kanundan çıkarılması veya eşitliği sağlayacak şekilde düzenlenmesi düşüncesine dayanmaktadır. Evlilik Hukuku Kısmı "Evlenme","Boşanma","Evliliğin Genel Hükümleri" ve "Eşler Arasındaki Mal Rejimi" başlıklarını taşıyan dört bölümden oluşmaktadır. a) Evlenme Bölümü Evlilik Hukuku Kısmının birinci bölümü olan "Evlenme" bölümü dört ayırımdan oluşmaktadır. Bunlar "Nişanlılık", "Evlenme Ehliyeti ve Engelleri","Evlenme Başvurusu ve Töreni" ile "Batıl olan evlenmeler"den ibarettir. "Nişanlılık" başlığını taşıyan birinci ayırımda 123 üncü maddede yürürlükteki Kanunda kullanılan "nişanlanmaktan mütevellit davalar" ifadesi yerine "nişanlılığın sona ermesinden doğan dava hakları" ifadesi tercih edilmiştir. Böylece madde, nişanlılığın sadece bozulması hâlini değil, fakat ölüm ve gaiplik gibi diğer sona erme sebeplerini de kapsayacak biçimde kaleme alınmıştır. Ayrıca manevî tazminatı düzenleyen 121 inci madde de, tazminatın "uygun bir miktar para" olarak ödenmesi şeklinde kaleme alınarak açıklığa kavuşturulmuştur. "Evlenme Ehliyeti ve Engelleri" başlığını taşıyan ikinci ayırımda yapılan en önemli değişiklik, evlenme yaşının hem erkek hem kadın bakımından yükseltilmesidir. Gerçekten, 1984 tarihli Öntasarıda kabul edilmeyen yaşları yükseltme konusu, Komisyonca küçük yaştaki kişilerin, özellikle kızların evlenmesine imkân tanınmış olmasının gerek biyolojik, gerek psikolojik açıdan olumsuz etkiler gösterdiği gerekçesiyle kabul edilmiştir. Bu değişiklikle normal evlenme yaşı kadın-erkek farkı da kaldırılarak on yedi yaşın doldurulması, yani on sekizinci yaşa girilmiş olması biçiminde düzenlenmiştir. Olağanüstü evlenme yaşı ise, aynı şekilde kadın-erkek farkı kaldırılarak on altı yaşın doldurulması, yani on yedinci yaşa girilmiş olması biçiminde düzenlenmiştir. Yürürlükteki Kanunun 89 uncu maddesinin ikinci fıkrasındaki "Akıl hastalıklarından birine müptelâ olan kimse asla evlenemez" hükmü metinden çıkarılmış, daha sonra 133 üncü madde olarak düzenlenen yeni maddeyle "Akıl hastaları evlenmelerinde tıbbî sakınca bulunmadığı resmî sağlık kurulu raporuyla anlaşılmadıkça evlenemez." hükmü getirilmiştir. Bu değişiklikle evlenmeleri tıbbî açıdan sakınca doğurmayacak olan bazı önemsiz akıl hastalarının evlenmelerine imkân tanınmıştır. Bu değişiklik, Komisyona davet edilen adlî tıp uzmanı öğretim üyelerinin akıl hastalıkları konusunda yaptıkları açıklamalara dayanmaktadır. Bu açıklamalarda bazı akıl hastalarının tedavi sonucunda iyileşebilecekleri, bu gibi akıl hastalıklarının hepsinin aynı mahiyette olmadığı, bunların bu sebeple aynı düzenlemeye tâbi tutulmasının isabetli olmayacağı sonucu ortaya çıkmıştır. Tasarıya yasal temsilcilerin izni konusunda yürürlükteki Kanunda mevcut olmayan yeni bir madde (m.128) konulmuştur. Bununla yasal temsilcilerin, evlenme yaşına erişmiş olan kişilerin evlenmelerine hiç de haklı olmayan sebeplerle engel olmaya kalkmaları hâlinde, özellikle kız kaçırma ve kocaya kaçma gibi olaylar yüzünden aileler arasında kavgalara sebebiyet verecek sonuçların doğmasını önlemek amacıyla hâkimin evlenmeye izin verebilmesi imkânı getirilmiştir. "Evlenme Başvurusu ve Töreni" başlığını taşıyan üçüncü ayırımda 134 üncü maddeyle birbiriyle evlenecek erkek ve kadının içlerinden birinin oturduğu yerdeki evlendirme memuruna birlikte başvurabilmeleri imkânı getirilmiştir. Yürürlükteki Kanunun 98 inci maddesi ise başvurunun evlenecek erkeğin ikametgâhındaki evlendirme memuruna yapılması gerektiğini öngörmektedir. Bu değişiklikle de kadın-erkek eşitliği sağlanmış olmaktadır. "Batıl olan evlenmeler" başlığını taşıyan dördüncü ayırımda evlenmenin mutlak butlanı yanı sıra nisbî butlanı da düzenlenmektedir. Yürürlükteki Kanunun evlenmenin nisbî butlanını düzenleyen 115, 116, 117 ve 118 inci maddelerinde geçen "evlenmenin feshini" deyimi, Tasarıda doğru olarak "evlenmenin iptalini" şekline dönüştürülmüştür. Çünkü bu maddelerde, geçerli olarak doğmamış olan bir evliliğin iptal yoluyla ortadan kaldırılması düzenlenmektedir. Fesih ise baştan geçerli olan bir evliliğin sonradan belli bir sebebe dayanılarak ortadan kaldırılması yoludur. Bunun en güzel örneği de Tasarının 119 uncu (yürürlükteki Kanunun 94 üncü) maddesinde düzenlenmiş olan gaiplik hâlinde evliliğin feshidir. Yürürlükteki Kanunun 119 uncu maddesi fesih (doğru olarak iptal) davasının altı ay ve beş yıllık sürelerin geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağını düzenlemektedir. Doktrin ve yargısal içtihatlarda öne sürülen görüşlere göre, yenilik doğuran hak olan iptal davası açma hakkına ilişkin süre zamanaşımı değil, hak düşürücü süredir. Bu sebeple Tasarının bu maddeyi karşılayan 152 nci maddesinin kenar başlığı ve metni bu şekilde düzeltilerek kaleme alınmıştır. b) Boşanma Bölümü "Boşanma" başlığını taşıyan ikinci bölümde boşanma sebepleri ve boşanmanın sonuçlarıyla ilgili bazı değişiklikler yapılmıştır. Komisyon çalışmaları sırasında Medenî Kanunda ayrı ayrı özel boşanma sebeplerine yer verilmeyerek bunların yerine Alman Medenî Kanununda (BGB) olduğu gibi, genel bir sebep olarak sadece "temelden sarsılma" ilkesine dayanan bir boşanma sebebinin kabul edilip edilmemesi konusu uzunca süre tartışılmış, ancak yürürlükteki Kanunun 134 üncü maddesinde 3444 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin genel bir boşanma sebebi olarak Alman Medenî Kanununun 1555 ve 1567 nci maddelerine benzer bir hüküm içerdiği, bu genel boşanma sebebi dışında Tasarının 161 ilâ 165 inci maddelerinde öngörülen özel boşanma sebeplerinin uygulamada bugüne kadar herhangi bir sorun yaratmamış olmaları ve özellikle "zina"nın özel bir boşanma sebebi olmaktan çıkartılıp genel boşanma sebebi olarak "evlilik birliğinin temelden sarsılması" sebebi içinde değerlendirilmesinin Türk toplumunda yanlış yorumlara yol açabileceği düşüncesiyle, mevcut durumun aynen korunması görüşü ağırlık kazanmıştır. Böylece boşanma sebepleri konusunda yürürlükteki Kanunda mevcut düzenlemeden farklı bir düzenlemeye gidilmemiş, sadece kaynak Kanun olan İsviçre Medenî Kanununun 138 inci maddesinde öngörülmüş iken yürürlükteki Kanunumuza her nedense alınmamış olan "onur kırıcı davranış" (Ehrenkraenkung) sebebi, Tasarının 162 nci maddesinde mevcut "hayata kast" ve "pek kötü davranış" sebeplerine üçüncü bir sebep olarak eklenmek suretiyle doktrin ve yargısal içtihatlarda ortaya atılan görüşlere yer verilmiş olmaktadır. Tasarının 163 üncü maddesinde düzenlenen "suç işleme" sebebiyle boşanmaya "çekilmezlik şartı" eklenmiş, böylece aynı madde içinde düzenlenen "haysiyetsiz hayat sürme" sebebi ile uyum sağlanarak her iki sebep "nisbî" boşanma sebebi hâline getirilmiştir. Tasarının 164 üncü maddesinde düzenlenen "terk" sebebiyle boşanmada yürürlükteki Kanunun öngördüğü üç aylık terk süresi altı aya çıkarılmıştır. Sürenin uzatılmasının dayandığı düşünce, eşlerin barışma ve bir araya gelme ihtimalinin daha uzunca bir sürede gerçekleşebileceğidir. Terkeden eşe dördüncü ayın sonunda ihtarda bulunularak iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği hususunda uyarılacaktır. Yürürlükteki Kanunun 134 üncü maddesinde 3444 sayılı Kanunla yeniden düzenlenmiş olan "evlilik birliğinin sarsılması" adlı genel boşanma sebebi aynen korunmuştur. Boşanma davalarında yetki konusunu düzenleyen 168 inci madde yeniden kaleme alınmış ve yetkili mahkemenin, eşlerden birinin yerleşimyeri veya eşlerin davadan önce son defa altı aydan beri oturdukları yer mahkemesi olması uygun görülmüştür. Boşanan kadının kişisel durumuyla ilgili olarak yürürlükteki Kanundan ayrılınmak suretiyle Tasarının 173 üncü maddesi, boşanan kadının "evlenmeden önceki soyadını yeniden alabilmesi"ne imkân verecek şekilde kaleme alınmıştır. Çünkü yürürlükteki Kanunun aynı maddeyi karşılayan 141 inci maddesinde öngörülen "bekârlık soyadını yeniden alması" hükmünün çoğu kez boşanan kadının menfaatine ters düşeceği kabul edilmiştir. Boşanmada maddî tazminatı düzenleyen 174 üncü madde yürürlükteki maddeden farklı olarak daha az kusurlu tarafın da dava açabilmesi imkânını getirmiştir. Yoksulluk nafakasını düzenleyen 175 inci madde yeniden kaleme alınmış ve yürürlükteki Kanunun 144 üncü maddesinde öngörülen "Ancak, erkeğin kadından yoksulluk nafakası isteyebilmesi için, kadının hâli refahta bulunması gerekir." hükmü kadın-erkek eşitliği ilkesini zedelediği için metinden çıkartılmıştır. Tasarıyla yeni getirilen 178 inci madde, boşanma sebebiyle açılacak davaların boşanma hükmünün kesinleşmesinin üzerinden bir yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağını hükme bağlamıştır. Yürürlükteki Kanunda böyle bir hüküm mevcut değildir. Aynı şekilde yeni getirilen 177 nci maddeyle de boşanmadan sonra açılacak davalarda yetkili mahkemenin, nafaka alacaklısının yerleşimyeri mahkemesi olduğu hükme bağlanmıştır. Yürürlükteki Kanunda bu konuda da bir hüküm mevcut değildir. Tasarıyla yeni getirilen 181 inci maddenin ikinci fıkrası, boşanma davası devam ederken davacı eşin ölümü hâlinde diğer eşin mirasçı olup olamayacağının şartını düzenlemektedir. Buna göre, mirasçılardan herhangi birinin davayı devam ettirmesi ve davalı eşin kusurlu olduğunun sabit olması hâlinde, davalı eş ölmüş olan davacı eşe mirasçı olamayacaktır. Bu durumda mirasçıların devam ettirdikleri dava, artık boşanmaya yönelik olmayacak (zira ölümle evlilik zaten sona ermiştir), bu davada davalının boşanmada kusurlu olup olmadığı karara bağlanacaktır. Başka bir deyişle, bu durumda devam eden dava, boşanmada hangi eşin kusurlu olduğunun saptanmasına yönelik olacaktır. c) Evliliğin Genel Hükümleri Bölümü "Evliliğin Genel Hükümleri" başlığını taşıyan üçüncü bölümde yapılan değişikliklerin büyük bir çoğunluğu kadın-erkek eşitliğinin sağlanması amacına yöneliktir. Konutun seçimi, birliğin yönetimi ve giderlere katılma konularını düzenleyen 186 ncı maddeyle yürürlükteki Kanunun konutun seçimini kocaya tanıyan hükmü değiştirilmiş ve eşlerin beraberce oturacakları ortak konutu birlikte seçmeleri ilkesi getirilmiştir. Böylece konutun seçiminde kadına nazaran üstün konuma getirilmiş bulunan kocanın tek başına konutu seçmesi imkânı ortadan kaldırılmıştır. Aynı şekilde, eşitliği sağlamak amacıyla yürürlükteki Kanunun "koca birliğin reisidir" hükmü kaldırılmış, böylece konut seçiminde olduğu gibi evlilik birliğinin yönetiminde de eşlere eşit söz hakkı tanınmış, eşlerin evlilik birliğini beraberce yönetmeleri ilkesi kabul edilmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, eşlerin evlilik birliğinin giderlerine katılmaları konusunda da eşitlik ilkesine yer verilmiştir. "Karı ve çocukların infak ve iaşesinin" kocaya ait olduğuna ilişkin hüküm değiştirilerek, bu konuda her iki eşin de giderlere katılma zorunluluğu kabul edilmiş, fakat giderlere katılmada ölçü olarak eşlerin malî güçleri, emek ve malvarlıkları esas alınmıştır. Kadının soyadı konusunda yürürlükteki Kanunun 153 üncü maddesinde 4248 sayılı Kanunla yapılan ve kadının kocasının soyadının önünde "önceki" soyadını da taşımasına imkân sağlayan değişiklik, tasarının 187 nci maddesinde aynen korunmuştur. Evlilik birliğinin temsilinde de kadın-erkek eşitliğini sağlayacak biçimde esaslı değişiklik yapılmıştır. Buna göre 188 inci madde uyarınca eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil etme yetkisine sahip olacaklardır. Eşler aynı zamanda birliğin temsili yetkisini kullandıkları hâllerde, üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu tutulacaklardır. 189 uncu maddede düzenlenen bu hükümle, bu tür borçlardan sadece kocanın şahsen sorumlu olmasını öngören ilke değişmiş olmakta ve sonuçta kadın-erkek eşitliği sağlanmaktadır. Temsil yetkisinin kaldırılması, sınırlanması ve kaldırılan yetkinin geri verilmesi konularında da kadın-erkek eşitliğini sağlayan yeni düzenlemeler yapılmıştır. Yürürlükteki Kanunun "Karının meslek veya san'atı" kenar başlığını taşıyan 159 uncu maddesi, eşitlik ilkesine aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesi tarafından 29.11.1990 tarih ve 30/31 sayılı kararla iptal edilmiştir. Komisyon bu maddeyi kadın-erkek eşitliğine uygun şekilde yeniden kaleme alarak Tasarıya 192 nci madde olarak dahil etmiştir. Bu maddeyle eşlerden her birinin meslek veya iş seçiminde diğerinin iznine bağlı olmadığı, dilediği meslek ve işi seçmekte ve yürütmekte tamamiyle özgür olduğu açıkça dile getirilmiştir. Tasarıya konulan yeni 194 üncü maddeye göre, aile konutuyla ilgili hukukî işlemler söz konusu olduğunda, örneğin konutla ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesi, konutun devredilmesi veya konut üzerindeki hakların tamamen veya kısmen sınırlandırılması gibi işlemlerde eşlerden her biri, diğerinin açık rızasına muhtaç olacaktır. Rıza verilmedikçe bu işlemler yapılamayacaktır. Bu hüküm, bir önceki maddede kabul edilen "eşlerden her birinin diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilme" ilkesine getirilmiş bir istisnadır. Aynı maddeyle, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eşe, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteme hakkı tanınmaktadır. Eğer bu taşınmaz, eşlerden biri tarafından kira yoluyla sağlanmışsa, kira sözleşmesinin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle taraf haline gelecek, konut da bu bildirimle aile konutu niteliğini kazanacaktır. Bu hükümlerle eşlerin menfaatini koruma amacı güdüldüğü açıktır. "Birlikte yaşamaya ara verilmesi" kenar başlığını taşıyan yeni 197 nci madde, ortak yaşam nedeniyle eşlerden birinin kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru tehlikeye düştüğü sürece, o eşe ayrı yaşama hakkı tanımaktadır. Bu hükmün düzenlenmesinde kaynak Kanunun 175 inci maddesinden esinlenilmiştir. Tasarının 199 uncu maddesiyle İsviçre Medenî Kanununun 178 inci maddesine uygun olarak özel bir önlem mahiyetinde olmak üzere hâkime eşlerden birinin tasarruf yetkisinin sınırlanmasına karar verme yetkisini tanımaktadır. Bu hükümle, boşanmaya kararlı olan kocanın sırf kadına nafaka veya tazminat ödememek için mevcut mallarını başkalarına devretme imkânı önlenmekte ve bu yolla kadın korunmuş olmaktadır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, hâkimin eşlerden birinin taşınmazlarıyla ilgili olarak tasarruf yetkisini kaldırması hâlinde, tasarruf yetkisinin kaldırılmasına ilişkin önlemin tapuya şerh edilmesine re’sen karar vermesi imkânı getirilmekte ve böylece eşlerin birbirlerinden mal kaçırmaları yolu da kapatılmış olmaktadır. Yürürlükteki Kanunun karı koca arasında cebrî icra yasağını ve karının koca lehine yapacağı bazı işlemlerin geçerliliğini hâkimin onayına tâbi tutan 167, 168 ve 169 uncu maddeleri kadın-erkek eşitliğine aykırı görüldüğü ve aynı zamanda günümüz şartlarında hiç de gerekli bulunmadığından Tasarıya alınmamıştır. d) Eşler Arasındaki Mal Rejimi Bölümü Dördüncü Bölüm "Eşler Arasındaki Mal Rejimi" başlığı altında ve beş ayırım hâlinde eşler arasındaki mal rejimlerini düzenlemektedir. Yürürlükteki Kanuna göre eşler, evlenmeden önce veya evlilik devam ederken Kanunda belirlenen mal rejimlerinden birini evlenme mukavelesi yapmak suretiyle seçebilirler. Eşler bu konuda bir seçim yapmazlarsa, aralarında Kanundan ötürü "mal ayrılığı" rejimi geçerli olacaktır. Kanun "yasal rejim" olan bu rejimin yanında "akdî rejim" olarak "mal ortaklığı" ve "mal birliği" rejimlerini de düzenlemiştir. Kaynak Kanun olan İsviçre Medenî Kanunu yasal rejim olarak "mal birliği" rejimini benimsemiş idi. Ancak, İsviçre'de Medenî Kanununun eşlerin mal rejimini düzenleyen altıncı bölümü (Sechster Titel) 1 Ocak 1988 tarihinde yürürlüğe giren 5 Ocak 1984 tarihli bir Kanunla yeni baştan düzenlenmiş, mal birliği olarak geçerli olan yasal mal rejimi bu değişiklikte "Edinilmiş Mallara Katılma" (Errungenschaftsbeteiligung) olarak kabul edilmiştir. Uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurduğu gözden kaçırılmayarak Ülkemizde geçerli olan “mal ayrılığı” rejiminin değiştirilmesi cihetine gidilerek bunun yerine Tasarıda “Edinilmiş Mallara Katılma” rejimi yasal rejim olarak kabul edilmiştir. Bunun yanında eşler dilerlerse akdî rejim olarak “Mal Ayrılığı”, “Paylaşmalı Mal Ayrılığı” ve “Mal Ortaklığı” rejimlerinden birini seçebileceklerdir. Bunun için yapacakları tek şey, 205 inci madde uyarınca noterde bir mal rejimi sözleşmesi yapmaktan veya aralarında yapacakları yazılı sözleşmeyi notere onaylatmaktan ibarettir. Edinilmiş Mallara Katılma rejimi 24 madde halinde ayrıntılı biçimde İkinci Ayırımda düzenlenmiştir. Bu rejimde iki türlü mal vardır :Eşlerin kişisel malları ve edinilmiş mallar. Kişisel malların nelerden oluştuğu 220 nci maddede bentler halinde sayılmıştır. Bu mallar kanundan ötürü kişisel mal sayılır. Ayrıca eşler mal rejimi sözleşmesiyle bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan edinilmiş mallara dahil olması gereken malvarlığı değerlerini kişisel mal sayılacağını kabul edebilirler. Tasarının 221 inci maddesi eşlere bu imkânı tanımaktadır. Edinilmiş malların nelerden oluştuğu ise, 219 uncu maddede beş bent halinde sayılmaktadır. Aynı maddeye göre edinilmiş mal, her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleridir. Böylece bir eşin çalışmasının karşılığı olan edinimleri, çalışma gücünü kaybetmesi sebebiyle kendisine ödenen tazminatlar, kişisel mallarının gelirleri, sosyal güvenlik ve sosyal yardım kurumlarının, sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemeler ve nihayet edinilmiş malların yerine geçen değerler, bir eşin edinilmiş malı sayılacaktır. Bir eşin bütün malları aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal olarak kabul edilecek, eşlerden hangisine ait olduğu ispat edilemeyen mallar, onların paylı mülkiyetinde sayılacaktır. (m. 222) Tasarının 223 üncü maddesine göre, her eş yasal sınırlar içinde kişisel malları ile edinilmiş malları yönetme, bunlardan yararlanma ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Ancak bir eş diğerinin rızası olmadıkça paylı mülkiyet konusu maldaki payı üzerinde tasarrufta bulunamaz. Tasarının 224 üncü maddesi eşlerden her birinin kendi borçlarından dolayı üçüncü kişilere karşı bütün malvarlığıyla sorumlu olmasını öngörmektedir. Tasarının 225 ve devamı maddelerinde rejimin sona ermesi halleri ile bu durumda tasfiyenin nasıl yapılacağı, eşlerin paylarının nasıl hesaplanacağı, eklenecek değerler, kişisel mallar ile edinilmiş mallar arasında denkleştirme, artık değer ve artık değerin paylaştırılması, aile konutu ve ev eşyası üzerinde sağ kalan eşe tanınan haklar düzenlenmektedir. Edinilmiş mallara katılma rejiminin düzenlenmesinde kaynak İsviçre Medenî Kanununun 196 ilâ 220 nci maddeleri hükümlerinden geniş ölçüde yararlanılmıştır. Hatta birkaç istisna dışında bu hükümlerin tamamen adı geçen Kanundan alındığı da söylenebilir. Yürürlükteki Kanunda yasal mal rejimi olarak kabul edilen “mal ayrılığı” rejimi, Tasarıda akdî rejim olarak üçüncü ayırımda düzenlenmiştir. Dördüncü ayırımı oluşturan paylaşmalı mal ayrılığı rejimi mal ayrılığı rejiminin sakıncalarını gidermek amacıyla kısmen edinilmiş mallara katılma rejimine benzeyen yeni bir rejim olarak düzenlenmiştir. Paylaşmalı mal ayrılığı rejiminde, eşlerden her biri yasal sınırlar içinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf hakkına sahiptir. Bu husus 244 üncü maddede gayet açık bir ifadeyle dile getirilmiştir. 246 ncı madde uyarınca eşlerden her biri, kendi borçlarından bütün malvarlığıyla bizzat sorumlu olacaktır. Paylaşmalı mal rejimi, eşlerden birinin ölümü, başka bir mal rejiminin kabulü, mahkemece evliliğin iptaline, boşanmaya veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hâllerinde sona erecektir. Bu durumda rejimin tasfiyesine geçilecektir. Tasarının 250 nci maddesi uyarınca, eşlerden biri tarafından bu rejimin kurulmasından sonra edinilmiş olup da ailenin ortak kullanım ve yararlanmasına özgülenmiş olan mallar ile ailenin geleceğini güvence altına alma amacıyla yapılan yatırımlar veya bunların yerine geçen değerler, mal rejiminin sona ermesi hâlinde eşler arasında eşit olarak paylaşılacaktır. Ancak, manevî tazminat alacakları ve miras yoluyla edinilen mallar ile karşılıksız kazandırmada bulunanın iradesinden açıkça anlaşılmadıkça, sağlararası veya ölüme bağlı tasarruflarla edinilen mallar eşler arasında paylaşılmayacaktır. Getirilen 251 inci madde, eşlerden birinin diğer eşin payını azaltmak kastıyla paylaşmadan önce bir malı karşılıksız olarak elden çıkarması hâlinde hâkime, diğer eşin alacağı denkleştirme bedelini hakkaniyete uygun biçimde belirleme yetkisi vermektedir. Paylaşmanın açıkça hakkaniyete aykırı olduğunun veya istemde bulunan eşin mirasçılıktan çıkarılmasını (ıskatını) gerektirecek davranışlarda bulunduğunun anlaşılması hâlinde hâkim, 252 nci madde uyarınca paylaştırma istemini reddedecektir. Paylaştırma yöntemi 253 üncü maddede; "Paylaştırmanın aynen yapılmasına olanak yoksa, malın maliki eş diğer eşin payını parayla ödeyebileceği gibi malı ona vererek kendi payına düşen bedelin parayla ödenmesini isteyebilir. Paylaştırmada, paylaşım konusu olan malın edinilmesinden doğan borçlar indirilir." şeklinde düzenlenmiştir. Tasarı eşlerden birinin katkısından doğan hakkını da düzenlemektedir. Buna göre, eşlerden biri diğerine ait olup paylaştırma dışı kalan bir malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına hiç ya da uygun bir karşılık almaksızın katkıda bulunmuşsa, mal rejiminin sona ermesi hâlinde, katkısı oranında hakkaniyete uygun bir bedel ödenmesini isteyebilecektir. Tasarı, paylaşmalı mal ayrılığı rejimi sona erdiğinde, eşlerden her birine, paylı mülkiyetteki bir malın kendisine özgülenmesinde üstün yararı olduğunu ispat ederek eşine karşılığını ödemek suretiyle bu malın kendisine özgülenmesini isteme hakkı tanımaktadır. Tasarının 254 üncü maddesinde ekonomik ve sosyal açıdan korunması gereken eşi koruma amacını taşıyan bir hüküm getirilmektedir. Buna göre, evliliğin iptal veya boşanma kararıyla sona erdirilmesi hâlinde, taraflardan birine ait olmakla beraber paylaşım konusu olan konutta paylaşmadan sonra da hangisinin kalmaya ve ev eşyasını kullanmaya devam edeceği konusunda tarafların anlaşmaları mümkündür. Eğer taraflar bu konuda anlaşamazlarsa, hâkim hakkaniyet gerektiriyorsa iptal veya boşanma kararıyla birlikte bu hakka hangisinin sahip olacağına kendiliğinden, yani bir istem olmaksızın karar verecektir. Hâkim karar verirken, olayın özelliklerini, tarafların ekonomik ve sosyal durumlarını ve varsa çocukların menfaatlerini göz önünde bulunduracaktır. Anlaşma sonucunda bu hakkı elde eden eş veya anlaşmazlık hâlinde karar veren hâkim, bu hakkın şerh edilmesini sağlamak üzere tapu idaresine bildirimde bulunacaklardır. Şerh süresinin sonunda bu hak kendiliğinden sona erecektir. Aile konutunda kalmaya ve ev eşyasını kullanmaya devam etmesine mahkemece karar verilmiş olan tarafın durumunda değişiklik olması, örneğin ekonomik durumunun iyileşmiş veya bu arada kendisine miras yoluyla yeterince mal varlığı değeri kalmış olması durumunda, diğer taraf hâkimden kararını yeniden gözden geçirmesini isteyebilecektir. Hâkim, şartlar gerektiriyorsa, kararını değiştirebilecektir. Eşlerden birinin ölümü hâlinde, tereke malları arasında ev eşyası veya birlikte yaşanmış konut varsa, sağ kalan eş bunlar üzerinde kendisine, miras ve paylaşmadan doğan hakkına mahsup edilmek ve yetmezse bir bedel eklenmek suretiyle mülkiyet hakkı tanınmasını 255 inci maddenin birinci fıkrasına dayanarak isteyebilecektir. Bu hüküm sayesinde sağ kalan eşin birlikte yaşadıkları ve acı tatlı hatıralarla dolu olan aile konutunda yaşantısını sürdürmesi mümkün olacaktır. Beşinci bölümde düzenlenen "mal ortaklığı"na ilişkin hükümler büyük ölçüde İsviçre Medenî Kanununun 221 ilâ 246 ncı maddelerinden yararlanılarak kaleme alınmıştır. 2) HISIMLIK KISMI Yürürlükteki Kanunda aile hukuku kitabının ikinci kısmının başlığı "Hısımlar" biçimindedir. Bu kısımda hısımlardan çok hısımlığın nasıl doğacağı veya kurulacağı ve hısımlık ilişkisinin hukukî sonuçları düzenlenmekte olduğundan, başlık kaynak Kanuna da uygun olarak "Hısımlık" şeklinde değiştirilmiştir. Yürürlükteki Kanunun bu kısmı, "Nesebi Sahih Çocuklar", "Nesebi Sahih Olmayan Çocuk" ve "Aile" başlıklarını taşıyan üç bölümden (babtan) oluşmakta iken, Tasarıda iki bölüm hâlinde düzenlenmiştir. Zira bu sistematik aynen İsviçre'de 1 Ocak 1978 tarihinde gerçekleşen değişiklikle uyumlu olarak "sahih nesep", "sahih olmayan nesep" ayrılığına son vermektedir. Bu itibarla birinci bölümün başlığı "Nesebi Sahih Çocuklar" yerine "Soybağının Kurulması" şeklinde değiştirilmiştir. Nesep terimi çok eskimiş olduğu ve çoğu kez "mezhep" terimiyle karışıklığa sebep olduğu için, Tasarıda arı Türkçe bir sözcük olan "soybağı" şekline dönüştürülmüştür. İkinci bölüm "Aile" başlığını taşımaktadır. a) Soybağının Kurulması Bölümü Bu bölüm "Genel Hükümler", "Kocanın Babalığı", "Tanıma ve Babalık Hükmü", "Evlât Edinme", "Soybağının Hükümleri", "Velâyet" ve "Çocuk Malları" olmak üzere yedi ayırım şeklinde düzenlenmiştir. "Genel Hükümler" başlığını taşıyan ve yürürlükteki Kanunda olmayan birinci ayırımda çocuk ile ana ve çocuk ile baba arasında soybağının kurulmasına ilişkin genel kurallara yer verilmiştir. Bu ayırımda 282 nci maddenin birinci fıkrası, aslında doğal ve hukukî bir gerçeği dile getirmekle birlikte, Medenî Kanunun soybağını düzenleyen hükümlerinde çocuk ile baba arasında olduğu gibi, çocuk ile ana arasındaki soybağının da nasıl kurulduğunu açıklayan bir hükmün bulunması gereğini yerine getirmektedir. İkinci fıkrada, çocuk ile baba arasında soybağının kurulmasını sağlayan hukukî olaylar sayılmaktadır. Buna göre, çocuk ile baba arasında soybağının kurulmasına kaynaklık eden hukukî olaylar, seçenek olarak evlilik, tanıma veya hâkim kararıdır. Üçüncü fıkrada da soybağının kurulmasını sağlayan "evlât edinme" belirtilmektedir. Yürürlükteki Kanunda mevcut olmayan 282 nci madde kaleme alınırken kaynak İsviçre Medenî Kanununda yapılan ve 1978 yılı başında yürürlüğe giren değişiklik örnek alınmıştır. İkinci ayırım "Kocanın Babalığı" başlığını taşımaktadır. Bu ayırımda evliliğe dayalı "babalık karinesi" ile bunun sonuçları düzenlendikten hemen sonra, "sonradan evlenme" sayesinde evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere kendiliğinden tâbi olma, yani koca ile çocuk arasında soybağının kurulması, kocanın babalığının bu sayede hukuken kabullenilmesi olanağı da yer almakta ve yürürlükteki Kanunun ikinci fasılında olduğu gibi "Nesebin Tashihi" şeklinde bir başlık altında bağımsız bir ayırıma yer verilmemektedir. Bu ayırımın başlığı, çocuk ile soybağı ilişkisi kurulan kişinin, çocuğu doğuran kadın ile evli olan kişi olması hâline işaret etmek üzere "Kocanın Babalığı" şeklinde belirlenmiştir. Bu ayırımda çocuğu doğuran kadın ile evli olan veya evliliği sona ermiş bulunan kişinin çocuk ile olan soybağı düzenlenmektedir. Soybağının reddi konusunu düzenleyen 286 ncı maddenin ikinci fıkrasında, ilgili olan çocuğa da dava hakkının tanınması gerektiği görüşü benimsenmiştir. Tasarının 288 inci maddesinin birinci fıkrasında, yürürlükteki metinden farklı olarak "yüz seksen günlük süre" bir ölçü olarak zikredilmemiş, sadece "evlenmeden önce...ana rahmine düşmüşse" deyimi kullanılmıştır. Çünkü evlilik içinde ana rahmine düşmüş olma olgusunun hangi durumda kabul edileceği, yüz seksen günlük süre ölçüsü de zikredilmek suretiyle zaten bir önceki maddede düzenlenmiştir ki, o maddenin zıt anlamı, evlenmeden önce ana rahmine düşmenin ne zaman söz konusu olacağını da ortaya koymaktadır. Tasarının 289 uncu maddesiyle yürürlükteki Kanunda öngörülen bir aylık dava açma süresi bir ve beş yıllık süreler hâline getirilmiştir. "Karinelerin çakışması" kenar başlığını taşıyan 290 ıncı madde ile yürürlükteki Kanunda düzenlenmemiş olan önemli bir konu hükme bağlanmaktadır. Kaynak Kanundan esinlenerek kaleme alınan bu maddeye göre, çocuk evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün geçmeden önce doğmuş ve ana da bu arada, yani çocuk doğmadan önce yeniden evlenmiş olursa, ikinci evlilikteki koca baba sayılacaktır. Ancak bu karine âdi bir karine mahiyetindedir, yani aksi ispatlanarak çürütülebilir. Bu durumda ise, sona eren birinci evlilikteki koca baba sayılacaktır. Diğer ilgililerin dava hakkının düzenlendiği 291 inci maddenin ikinci fıkrasıyla, ergin olmayan çocuğun dava hakkı hükme bağlanmaktadır. Davayı çocuk adına kayyım açacaktır. Kayyım, atanma kararının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde soybağının reddi davasını açabilecektir. 292, 293 ve 294 üncü maddeler yürürlükteki Kanunun "Nesebin Tashihi" başlığını taşıyan 247 ve devamı maddelerini karşılamaktadır. Madde sonradan evlenme yoluyla çocuk ile koca arasında soybağı kurabilme imkânını düzenlemektedir. Bu durumda çocuk kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olacaktır. Üçüncü ayırım "Tanıma ve Babalık Hükmü" başlığı altında çocuk ile babası arasındaki soybağının "tanıma" ve "babalığa mahkemece karar verilmesi" yoluyla kurulmasını düzenlemektedir. Tasarıda "sahih nesep -sahih olmayan nesep" farklılığı kaldırıldığı için tanıma ve babalık hükmü, yürürlükteki Kanunun sistematiğinden farklı olarak, soybağının hükümlerinden önce düzenlenmiştir. Tanıma ve babalık hükmü çocuk ile baba arasında "sahih olmayan (gayri sahih) nesep" değil, normal bir soybağı kurmaktadır. Tanımanın koşullarını ve şeklini düzenleyen 295 inci maddede, şartları varsa tanımanın babanın babası tarafından da yapılmasına imkân tanıyan yürürlükteki hükme yer verilmemiştir. Şekil konusunda yürürlükteki Kanundan farklı olarak, tanımanın resmî senet veya vasiyetname ile yapılabilmesi yanında, nüfus memuruna veya mahkemeye yazılı başvuruda bulunmak suretiyle de yapılmasına imkân sağlanmıştır. Dördüncü ayırımda "Evlât Edinme" düzenlenmektedir. Tasarıyla getirilen yeni düzenleme, evlât edinme konusunda büyük değişiklikleri içermektedir. Bu değişiklikler aşağıda ilgili maddelerde açıklanacaktır. Küçüklerin, yani henüz ergin olmamış bulunan kişilerin evlât edinilmesi, onların evlât edinen tarafından iki yıl süreyle bakılmış ve eğitilmiş olmaları koşuluna bağlanmıştır. (m.305) Bir sonraki 306 ncı madde uyarınca, evli olmayanların birlikte evlât edinmeleri mümkün olmayacak, ancak eşler birlikte evlât edinebileceklerdir. Ancak eşlerden biri en az iki yıldan beri evli olmaları veya otuz yaşını doldurmuş bulunması koşuluyla diğer eşin önceki evliliğinden olan çocuğunu evlât edinebilecektir. Bu hüküm, birinci fıkra hükmünün istisnasını oluşturmaktadır. Eşlerin bir kimseyi birlikte evlât edinebilmeleri için, en az beş yıldan beri evli olmaları veya otuz yaşını doldurmuş bulunmaları gerekecektir. Böylece yürürlükteki Kanunun öngördüğü yaş, otuz beşten "otuza" indirilmiş olmaktadır. Yapılan bu yeni düzenlemeyle örneğin iki yıldan beri evli olmakla birlikte otuz yaşını doldurmuş bulunan eşler evlât edinebilecekleri gibi, henüz otuz yaşını doldurmamış olmakla beraber en az beş yıldır evli olan eşler de evlât edinebileceklerdir. Tek başına evlât edinmenin düzenlendiği 307 nci maddeye göre, evli olmayan bir kimse otuz yaşını doldurmuş olduğu takdirde tek başına evlât edinebilecektir. Aynı madde uyarınca, otuz yaşını doldurmuş olan eş, diğer eşin ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksunluğunu veya iki yılı aşkın süreden beri nerede olduğunun bilinmemesi ya da iki yıldan beri mahkeme kararıyla eşinden ayrı yaşamakta olması yüzünden birlikte evlât edinmesinin mümkün olmadığını ispat ederse, tek başına evlât edinebilecektir. Bu hüküm bir önceki maddeyle getirilen "eşlerin ancak birlikte evlât edinebilecekleri" kuralının istisnasını oluşturmaktadır. Tasarıyla yeni getirilen 312 nci maddenin birinci fıkrası, küçüklerin evlât edinilmek amacıyla bu işlerle görevli bir kuruma yerleştirilmesi ve ana ve babadan birinin rızasının bulunmaması hâlinde, kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce, evlât edinen veya evlât edinmeye aracılık yapan kurumun istemi üzerine, hâkimin bu rızanın aranıp aranmamasına karar verebilmesini düzenlemektedir. Üçüncü fıkra ise, ana ve babadan birinin küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmemesi sebebiyle rızasının aranmaması kararının kendisine yazılı olarak bildirilebileceğini hükme bağlamaktadır. Tasarı, küçüklerin evlât edinilmesinde yürürlükteki Kanundan ayrılarak, evlât edinenin "nesebi sahih füruunun bulunmaması" şartını benimsememiş, böylece altsoyu bulunsa dahi bir kimsenin bir veya birden fazla küçüğü evlât edinebilmesine olanak tanımıştır. Oysa Tasarıda erginlerin ve kısıtlıların evlât edinilmesi, evlât edinenin altsoyunun bulunmaması koşuluna bağlanmıştır. Böylece küçükler ile erginlerin ve kısıtlıların evlât edinilmelerinde farklı bir yol izlenmiştir. Erginlerin ve kısıtlıların evlât edinebilmeleri 313 üncü maddede üç bent hâlinde şu hâllere indirgenmiştir: 1. Bedensel veya zihinsel özrü sebebiyle sürekli olarak yardıma muhtaç ve evlât edinen tarafından en az beş yıldan beri bakılıp gözetilmekte ise, 2. Evlât edinen tarafından, küçükken en az beş yıl süreyle bakılıp gözetilmiş ve eğitilmiş ise, 3. Diğer haklı sebepler mevcut ve evlât edinilen, en az beş yıldan beri evlât edinen ile aile halinde birlikte yaşamakta ise. Evlât edinme kararının, evlât edinenin oturmayeri; birlikte evlât edinmede eşlerden birinin oturmayeri mahkemesince verileceği 315 inci maddeyle öngörülmüştür. Bunu izleyen maddede, evlât edinmeye ancak esaslı sayılan her türlü durum ve koşulların kapsamlı biçimde araştırılmasından ve gerektiğinde uzmanların görüşünün alınmasından sonra karar verileceği vurgulanmaktadır. Bu aşamada, evlât edinenin altsoyu varsa onların evlât edinmeyle ilgili tavır ve düşüncelerinin de değerlendirilmesi gerekecektir. Tasarının 320 nci maddesi yürürlükteki Kanunda düzenlenmemiş olan "evlâtlık işlemlerinde aracılık" kurumunu hükme bağlamaktadır. Uygulamada çoğu kişiler evlât edinmeyi, bir çok aileler de kendi çocuklarının evlât edinilmesini arzuladıkları hâlde, bunları bir araya getiren kurumlar ve bu kurumların yasal statülerini düzenleyen hükümler mevcut olmadığı için, Ülkemizde evlât edinme işlemleri sağlıklı ve etkin biçimde gerçekleştirilememektedir. Yeni getirilen bu madde, Ülkemizde bu alanda mevcut olan söz konusu eksikliği gidermek amacını taşımaktadır. Bu yeni hükme göre, evlât edinme işlemlerinde aracılık sadece Devletin kendi yetkili kurumları tarafından yapılabilecek, gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri bu faaliyetleri yürütemeyeceklerdir. Küçüklerin evlât edinilebilmeleri için, ayırt etme gücüne sahip bulunan küçüğün rızası gerekli olduğu gibi, ana ve babasının rızası da gerekecektir. Rıza, küçüğün veya ana ve babasının oturdukları yer mahkemesinde sözlü veya yazılı olarak açıklanmak suretiyle tutanağa geçirilecektir (m.309). Ancak, rıza küçüğün doğumunun üzerinden altı hafta geçmeden önce verilemeyecektir. Ana ve babaya, verdikleri rızayı bir defa geri alabilmeleri imkânı tanınmıştır. Ancak, geri almadan sonra verilecek rıza kesin rıza sayılacaktır (m.310). Beşinci ayırım "Soybağının Hükümleri" başlığını taşımakta ve yürürlükteki Kanunun 259 ilâ 261 inci maddelerinin yer aldığı "Nesep Sıhhatinin Umumî Hükümleri" başlıklı dördüncü faslını karşılamaktadır. Çocuğun soyadı konusunun düzenlendiği 321 inci maddeye göre çocuk, ana ve baba evliyse ailenin soyadını taşıyacaktır. Eğer ana ve baba evli değilse, yani çocuk yasal olmayan bir birleşme sonucunda dünyaya gelmişse, ananın soyadını taşıyacaktır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşımakta ise, o zaman çocuk onun bekârlık (kızlık) soyadını taşıyacaktır. Tasarıyla yeni getirilen 323 üncü madde ana ve babanın, kendi velâyetleri altında bulunmayan, örneğin ana ve babadan alınarak başka bir kimsenin koruma ve gözetimine bırakılmış olan çocuk ile uygun bir biçimde kişisel ilişki kurulmasını isteme haklarını düzenlemektedir. Bir sonraki 324 üncü madde ise, ana ve babanın bir önceki madde uyarınca çocuk ile kurabilecekleri kişisel ilişkinin sınırlarını belirlemektedir. Buna göre, ana ve babadan herbiri diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesini ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmak zorundadırlar. İkinci fıkrada belirlenen hâllerde kişisel ilişki kurma hakkının reddedilmesi veya onlardan geri alınması söz konusu olacaktır. Yeni getirilen 325 inci madde ise olağanüstü hâllerin mevcut olması durumunda çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkının diğer kişilere, özellikle hısımlara da tanınabilmesini hükme bağlamaktadır. Bu ilişkilerin kurulmasıyla ilgili bütün düzenlemelerde çocuğun oturduğu yer mahkemesi yetkili kılınmıştır. (m.326) Ancak, aynı madde uyarınca, çocuk ile kişisel ilişkiye yönelik bir düzenleme yapılıncaya kadar, velâyet hakkına sahip veya çocuk kendisine bırakılmış olan kimsenin rızası dışında kişisel ilişki uygulanması mümkün olmayacaktır. Örneğin çocuğun korunması ve gözetimi bir başka kimseye bırakılmışsa, mahkemece düzenleme yapılıncaya kadar ana ve baba, çocuğun kendisine bırakıldığı bu kimsenin rızası olmadıkça çocukları ile kişisel ilişki kuramayacaklardır. Çocuğun bakımıyla ilgili olarak getirilen yeni 328 inci madde, ana ve babanın bakım borcunun çocuğun ergin olmasına kadar devam edeceğini, ancak çocuk ergin olmuş olsa bile bakım borcunun çocuğun eğitiminin sona ermesine kadar ana ve babadan durum ve koşullara göre beklenebilecek ölçüde olmak üzere devam edeceğini hükme bağlamaktadır. Tasarının 329 uncu maddesi yürürlükteki Kanunda mevcut olmayan "nafaka davası açma hakkı"nı düzenlemektedir. Buna göre, küçüğe fiilen bakan ana veya baba diğerine karşı doğrudan doğruya kendi adına nafaka davası açabilecektir. Küçük de ayırt etme gücüne sahip ise nafaka davası açabilecek, sahip değilse onun adına bu davayı atanacak kayyım veya vasi açabilecektir. Nafaka miktarı çocuğun ihtiyaçları ile ana ve babanın hayat koşulları ve ödeme güçleri dikkate alınarak belirlenecek ve her ay peşin olarak ödenecektir. Durumun değişmesi hâlinde hâkim, istem üzerine nafaka miktarını yeniden belirleyecek veya kaldıracaktır. Babalık davası ile birlikte nafaka istenir ve hâkim, babalık olasılığını kuvvetli bulursa, hükümden önce çocuğun ihtiyaçları için uygun bir nafakaya karar verebilecektir. Soybağı tespit edilirse davalı uygun nafaka miktarını depo etmeye veya geçici olarak ödemeye mahkûm edilebilecektir. Yürürlükteki Kanunda bulunmayan yeni bir maddede (m.334) ana ve babanın nafaka yükümlülüklerini ileride de yerine getirmeyeceklerine dair veri oluşturan bazı hâller sayılmakta ve bunların varlığı hâlinde hâkimin, ana ve babayı uygun bir güvence sağlamaya mahkûm edebileceği yahut başka önlemlerin alınmasına karar verebileceği hükme bağlanmaktadır. Altıncı ayırım "Velâyet" konusunu düzenlemektedir. Bu ayırım yürürlükteki Kanunun yedinci babının beşinci faslını karşılamaktadır. Bu ayırımda yer alan maddelerin bazıları İsviçre Medenî Kanununun 1976 tarihli değişikliğinden esinlenilerek düzenlenmiş, bazıları yürürlükteki Kanundan, bazıları ise 1984 tarihli Öntasarıdan alınmıştır. Tasarının 335 inci maddesinde ergin olmayan çocuklar üzerinde velâyet hakkının ana ve babaya ait olduğu kuralı tekrarlandıktan sonra, 336 ncı maddede evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velâyeti birlikte kullanacakları vurgulanmaktadır. Yürürlükteki Kanunun velâyetin yürütülmesinde ana ve babanın anlaşamamaları hâlinde babanın oyuna üstünlük tanıyan 263 üncü maddesindeki hüküm, kadın-erkek eşitliğini bozmakta olduğundan Tasarının bu maddesine alınmamıştır. Tasarıya yeni konulan 337 nci maddeyle, ana ve baba evli değilse velâyetin anaya ait olduğu hükme bağlanmıştır. Ancak, aynı maddede ananın küçük, kısıtlı veya ölmüş olması ya da velâyetin kendisinden alınmış olması durumunda, hâkimin çocuğun menfaatine göre çocuğa vasi atama ya da velâyeti babaya verme konusunda yetkili olduğu açıklanmaktadır. Yürürlükteki Kanunda düzenlenmemiş olan bir başka konu da yeni 338 inci maddeyle hükme bağlanmıştır. Buna göre, eşler ergin olmayan üvey çocuklarına da özen ve ilgi göstermekle yükümlüdürler. Bir eş, kendi çocuğu üzerinde velâyeti kullanan eşine uygun bir şekilde yardımcı olacak, hatta durum ve koşullar zorunlu kılarsa çocuğun ihtiyaçları için onu temsil edecektir. Bu madde hükmü, bir sosyal ahlâk gerekliliğini, Medenî Kanunda yer alan bir özel hukuk kuralı düzeyine çıkarmaktadır. "Çocuk Malları" başlığını taşıyan yedinci ayırımda düzenlenen maddelerde yürürlükteki Kanuna nazaran büyük ve önemli değişiklik olmamıştır. Değişiklik getiren bir hüküm 354 üncü maddededir. Yürürlükteki Kanun çocuk malları üzerinde istifade (yararlanma) hakkı tanırken, Tasarı daha sınırlı bir anlamı olan "kullanma" deyimini tercih etmiş, böylece de çocuğu korumak amacıyla, ana ve babanın çocuk mallarını sadece kullanabilecekleri, onlardan yararlanamayacakları hükme bağlanmıştır. 355 inci maddeyle getirilen değişiklik, çocuk mallarının gelirlerinin çocuğa sarfedilmesinden sonra artan kısmın aile ihtiyacına sarfedileceği, kalanın ise çocuğun mallarına katılacağı şeklindedir. Kısmen kaynak Kanunun 320 nci maddesinden alınan yeni 356 ncı maddede, çocuğa yapılan sermaye biçimindeki ödemelerin, tazminat ödemelerinin ve maddî değeri olan benzeri edimlerin, olağan ihtiyaçlar gerektirdiği ölçüde çocuğun bakımı için kısmen kullanılabileceği hükme bağlanmaktadır. İkinci fıkra, çocuğun bakımı, eğitimi ve yetiştirilmesi için zorunluluk varsa, hâkimin ana ve babaya, belirlediği miktarlarda çocuğun diğer mallarına da başvurma yetkisi tanıyabileceğini belirtmektedir. Tasarının 359 uncu maddesinde yürürlükte olan Kanundaki "küçüğün kazancının, yanlarında yaşadığı sürece, ana ve babaya ait olduğuna" ilişkin hükme yer verilmemiş, ancak ana ve baba ile birlikte yaşayan çocuğun kendi bakımı için uygun bir katkıda bulunması esası getirilmiştir. Bir önceki 358 inci maddede de yeni bir hüküm olarak ölüme bağlı tasarruf yoluyla çocuğun saklı payının ana ve babanın yönetimi dışında bırakılabileceği hükme bağlanmıştır. Çocuk mallarının geri verilmesinde ana ve babanın sorumluluğu yürürlükteki Kanundan farklı biçimde düzenlenmiştir. Yürürlükteki Kanun onların intifa hakkı sahibi gibi sorumlu olacaklarını öngörmüş iken, Tasarı onları "vekil" gibi sorumlu tutmaktadır. b) Aile Bölümü Bu bölüm "Nafaka Yükümlülüğü", "Ev Düzeni" ve "Aile Malları" başlıklarını taşıyan üç ayırımdan oluşmaktadır. Ayırımın başlığında yer alan "Nafaka" terimi eski bir terim olmakla beraber, uygulamada geniş ölçüde alışılmış ve anlamı herkes tarafından bilinmekte olduğundan, değiştirilmesi yoluna gidilmeyerek aynen korunmuştur. Birinci ayırımda 364 üncü maddeye eklenen üçüncü fıkrayla eşin ve ana ve babanın bakım borçlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu vurgulanmıştır. Kaynak Kanundan esinlenerek kaleme alınan yeni 366 ncı madde, korunmaya muhtaç kişilerin bakımının bununla yükümlü kurumlar tarafından sağlanacağını öngörmektedir. Esasında bu hükümle korunmaya muhtaç kişilere ilişkin özel kanunlara yollama yapılmaktadır. Maddede özellikle "korunmaya muhtaç çocuklardan" değil, fakat "korunmaya muhtaç kişilerden" söz edilmektedir. Bu kurumlar, söz konusu kişiler için yaptıkları giderleri nafaka yükümlüsü hısımlarından isteyebileceklerdir. İkinci ayırımda "Ev Hakimiyeti" düzenlenmektedir. 367 nci madde, sadece "aynı çatı altında" sözcüklerinin çıkarılması suretiyle, yürürlükteki Kanundan aynen alınmıştır. 368 inci maddede yapılan tek değişiklik, ev başkanının göstermesi gereken özenle ilgilidir. Yürürlükteki metinde bu özen, ev başkanının kendi eşyasına göstereceği özen ile aynı iken, maddede bu ölçüden ayrılınmış ve somut olayın özelliğine göre gösterilmesi gereken objektif bir özen aranmıştır. Ev başkanının sorumluluğunu düzenleyen 369 uncu maddeye, yürürlükteki Kanunun 320 nci maddesindeki hükme ilâveten, "bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini" deyimi konulmuş, böylece ev başkanının Borçlar Kanununun 55 ve 56 ncı maddelerinde olduğu gibi sorumluluktan kurtulabilmesi olanağı kabul edilmiştir. Tasarıya konulan yeni 370 ve 371 inci maddeler uyarınca talep edilebilecek denkleştirme bedelinin istenmesi zamanı düzenlenmektedir. "Aile Malları" başlığını taşıyan üçüncü ayırımda yer alan hükümlerde esasa ilişkin önemli değişiklik yapılmamış, sadece bazı deyim ve terimler arılaştırılmıştır. "Aile şirketi emvali" eskimiş bir terim olduğundan "Aile malları ortaklığı" şeklinde; "Hissei temettü şartiyle şirket" terimi ise "Kazanç paylı aile malları ortaklığı" şeklinde değiştirilmiştir. 3) VESAYET KISMI Aile hukuku kitabının üçüncü kısmında düzenlenen vesayet, "Vesayet Düzeni", "Vesayetin Yürütülmesi" ve "Vesayetin Sona Ermesi" başlıklarını taşıyan üç bölümden oluşmaktadır. Vesayet kısmında düzenlenmekte olan kurumlarda ve bunlara ilişkin hükümlerde önemli ve esaslı değişiklikler söz konusu değildir. Daha çok şekle ilişkin olarak bazı terim ve deyimler arılaştırılmış, bu suretle maddelerin içerikleri ile uyum sağlanmış ve hükümlerin daha kolay anlaşılması mümkün hâle getirilmiştir. Örneğin alışılmış olmaları sebebiyle vesayet, vasi, vesayet makamı, aile meclisi ve kayyım terimleri aynen korunurken, "kanunî müşavir" yerine "yasal danışman" terimi tercih edilmiştir. Aynı şekilde "vesayet teşkilâtı" yerine "veyaset düzeni"; "vesayet uzuvları" yerine "vesayet organları" terimlerine yer verilmiştir. a) Vesayet Düzeni Bölümü Özel vesayetin kurulmasında istemde bulunacakları belirleyen 399 uncu maddeye, yürürlükteki metinde geçen "vesayet altındaki kimsenin yakın kan veya sıhrî hısımlarından iki reşidin" deyimi yerine, "vesayet altına alınan kişinin fiil ehliyetine sahip iki yakın hısımının" deyiminin konulması tercih edilmiştir. "Vesayeti Gerektiren Hâller" başlığını taşıyan ikinci ayırımda istek üzerine kısıtlanmayı düzenleyen 408 inci maddede sayılan hâllere "ağır hastalık" hâli de eklenmiştir. Yürürlükteki Kanunun 356 ncı maddesini karşılayan 406 ncı maddenin kenar başlığı arılaştırılmış, ayrıca hem kenar başlığında, hem de madde metninde "ayyaşlık" yerine "alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı" deyiminin kullanılması uygun görülmüştür. Bu suretle ayyaşlığın sadece alkol bağımlılığını ifade etmediği vurgulanmıştır. 409 uncu maddede akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle kısıtlamaya ancak resmî sağlık kurulu raporu üzerine karar verilebileceği hükmü getirilmiş, bu suretle herhangi bir hekimin raporuyla karar verme imkânı ortadan kaldırılmıştır. "Vasinin atanması" başlıklı dördüncü ayırımda vasiliği kabul yükümlülüğünü düzenleyen maddede yapılan değişiklikle, bu yükümlülüğün sadece erkekler için değil, fakat kadınlar için de öngörüldüğünü vurgulamak üzere yürürlükteki Kanunda yer alan "erkekler" sözcüğü "vasiliğe atananlar" şekline dönüştürülmüştür. Böylece erkekler aleyhine bozulan eşitlik de giderilmiş olmaktadır. Vasilikten kaçınma sebeplerini düzenleyen 417 nci maddeye yürürlükteki metinde sayılanlardan başka Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu üyeleri, hâkimlik ve savcılık mesleği mensupları da eklenmiş, böylece kaçınabileceklerin alanı bir ölçüde genişletilmiştir. Beşinci ayırımın başlığı yürürlükteki Kanunda "Kayyımlık" iken Tasarıda bu başlığa "Yasal Danışmanlık" da eklenmiştir. Zira bu ayırımda aynı zamanda yasal danışmanlık da düzenlenmektedir. 429 uncu maddenin kenar başlığı yürürlükteki Kanunda "Mahdut ehliyet" tir. Oysa bu maddede ehliyet konusu değil, "yasal danışmanlık" düzenlenmektedir. Bu sebeple başlık "Yasal danışmanlık" olarak değiştirilmiştir. Ayrıca madde içerisinde de "reyi alınmak üzere müşavir" yerine "yasal danışmanı" deyimi kullanılmıştır. Maddenin birinci bendinde "husumet" deyimiyle kastedilen, "dava açma"dır. Bu sebeple "dava açma" şeklinde terim değişikliği yapılmıştır. Yürürlükteki Kanunda beş ayırımdan (fasıldan) oluşan birinci bölüm (bab), Tasarıda "Koruma Amacıyla Özgürlüğün Kısıtlanması" başlıklı yeni bir ayırımın eklenmesiyle altı ayırımdan oluşur duruma gelmiştir. Yürürlükteki Kanunda ve 1984 tarihli Öntasarıda mevcut olmayan bu altıncı ayırım, İsviçre Medenî Kanununda 1 Ocak 1981 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan yeni düzenlemeden esinlenerek ve aynı düzenlemenin Ülkemiz için de gerekli ve yararlı olduğu düşünce ve inancıyla Tasarıya alınmıştır. Nitekim aynı ihtiyaç Anayasamızın 19 uncu maddesinde de açıkça ifade edilmiştir. 432 nci madde ve onu izleyen maddelerde, kişinin korunması amacıyla özgürlüğünün kısıtlanması söz konusu olup, bu denli önemli bir konunun koşulları, hüküm ve sonuçları, bir takım özel hükümlerin konulmasını gerektirmiştir. 432 nci maddede kişinin bir kuruma yerleştirilmesi veya alıkonulması belli sebeplere bağlanmıştır. Bunlar toplum için tehlike oluşturan akıl hastalığı, akıl zayıflığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlığı, ağır tehlike arzeden bulaşıcı hastalık veya serserilik hâlleridir. Ağır tehlike arzeden hastalıkların neler olduğunun belirlenmesi tıp biliminin işi olmakla beraber, buraya AIDS, ilerlemiş verem, kolera ve veba gibi bulaşıcı hastalıkların gireceği düşünülebilir. Madde sadece ergin kişilerin bir kuruma yerleştirilmesini veya kurumda alıkonulmasını öngörmektedir. Ergin olmayan kişiler, yani küçükler bu maddenin kapsamına girmemektedir. Bu kişilere ilişkin koruma önlemleri daha önceki maddelerde hükme bağlanmıştır. Ergin kişinin bu madde uyarınca bir kuruma yerleştirilmesi veya kurumda alıkonulması için, kısıtlı olup olmaması önemli değildir. Kısıtlı olmamasına karşın eğer maddede sayılan sebeplerden biri söz konusu ise, yani kişi toplum için bir tehlike oluşturuyor ise, bu kişi bir kuruma yerleştirilebilecek ya da kurumda alıkonulmaya devam edilecektir. 433 ve devamı maddelerde bu konuda karar vermeye yetkili vesayet makamı, bildirim yükümlülüğü, itiraz, usul ve yargılama usulü konuları düzenlenmektedir. b) Vesayetin Yürütülmesi Bölümü Bu bölüm "Vasinin Görevleri", "Kayyımın Görevleri", "Vesayet Dairelerinin Görevleri" ve "Vesayet Organlarının Sorumluluğu" başlıklarını taşıyan dört ayırımdan oluşmaktadır. Birinci ve daha sonraki ayırımlarda esasa ilişkin olarak büyük ve önemli değişiklik yapılmamış, bazı küçük değişikliklerle yetinilmiştir. Örneğin yürürlükteki Kanunun 392 nci maddesinde vasinin bağış yapamayacağı öngörülmüş iken, Tasarının bu maddeyi karşılayan 449 uncu maddesinde yapılması yasak olan bağışın "önemli" olması şartı getirilmektedir. 454 üncü maddenin kenar başlığı "malların idaresi" yerine "malvarlığının yönetilmesi" şeklinde değiştirilmiştir. Çünkü burada mallar değil, malvarlığının kül hâlinde yönetilmesi söz konusudur. Aynı şekilde 451 inci maddenin kenar başlığı da içeriğiyle uyumlu olmak üzere "vesayet altındaki kişinin yapabileceği işler" şeklinde kaleme alınmıştır. Yürürlükteki maddenin kenar başlığı ise "Küçüğün tasarrufu" şeklindedir. Vasilik süresi yürürlükteki Kanunda dört yıl iken, yeni düzenlemede bu süre kaynak Kanuna da uygun olarak iki yıla indirilmiştir. Vesayet organlarının sorumluluğunun düzenlendiği dördüncü ayırımda, vesayet ve denetim makamı gibi organlarda görevli olanların haksız fiilleriyle verdikleri zararlardan dolayı Devlet'in doğrudan doğruya sorumlu olması esası getirilmiştir. Aynı maddede Devlet, vasi, kayyım ve yasal danışmanların verdikleri zararlardan da sorumlu tutulmuştur. Ancak, burada Devletin sorumluluğu, bu kişilerin zararı ödeyememeleri hâlinde ikinci derecede bir sorumluluk olarak düzenlenmiştir. c) Vesayetin Sona Ermesi Bölümü Bu bölüm "Vesayeti Gerektiren Hâllerin Sona Ermesi", "Vasilik Görevinin Sona Ermesi" ve "Vesayetin Sona Ermesinin Sonuçları" olmak üzere üç ayırımdan oluşmaktadır. Bu ayırımlarda esasa ilişkin önemli değişiklik yapılmamıştır. Değişiklikler daha çok şekil ve ifadenin arılaştırılması yönünde olmuştur. Esasa ilişkin bir değişiklik, yürürlükteki Kanunun 429 uncu maddesinde hafif yolsuzlukta sulh mahkemesi tarafından vasiye verilmesi öngörülen yirmi beş liralık para cezasının, bu maddeyi karşılayan 485 inci maddeden kaldırılması olmuştur. Zira Medenî Kanunda para cezasına ilişkin bir hükmün yer alması söz konusu olmamak gerekir. D) MİRAS HUKUKU Tasarının "Miras Hukuku" başlığını taşıyan üçüncü kitabı iki kısımdan oluşmaktadır. Bunlar "Mirasçılar" ve "Mirasın Geçmesi" başlıkları altında düzenlenmektedir. 1) MİRASÇILAR KISMI Bu kısım biri "Yasal Mirasçılar" diğeri "Ölüme Bağlı Tasarruflar" olmak üzere iki bölüme ayrılmıştır. a) Yasal Mirasçılar Bölümü Tasarının 497 nci maddesine eklenen yeni bir hükümle, büyük analar ve büyük babaların kendi çocukları yani mirasbırakanın amcası, halası, dayısı veya teyzesi hayatta iseler, mirasbırakandan önce ölmüş olan büyük analar ve büyük babalara düşen miras paylarının onların çocuklarına, yani yukarıda sayılan kişilere geçmesi imkânı sağlanmıştır. Yürürlükteki Kanunun 441 inci maddesinde 14.11.1990 tarihli ve 3678 sayılı Kanunla yapılmış olan değişiklik, söz konusu miras paylarının bu kişilere geçmesini önlemektedir. Bu ise, Türk toplumunun aile yapısı ve amca, hala, dayı ve teyze ile yeğenleri arasındaki aile bağlarına ters düşmektedir. Bu sebeple, yapılan değişiklik sayesinde sağ kalan eş varsa, büyük analar ve büyük babalardan birinin mirasbırakandan önce ölmüş olması hâlinde, ona düşen pay kendi çocuğuna, yani mirasbırakanın amca, hala, dayı veya teyzesine geçecektir. 500 üncü maddede, yürürlükteki 447 nci maddede geçen "kendisini evlât edinen kimseye, nesebi sahih füruu gibi mirasçı olurlar" ifadesi tamamen çıkarılmış, bunun yerine evlâtlığın "evlât edinene kan hısımı gibi mirasçı olurlar" ifadesi konulmuştur. Zira yeni düzenlemeyle sahih- sahih olmayan nesep ayırımı kaldırılmış bulunmaktadır. 501 inci maddeye, bunu karşılayan 448 inci maddede "Hazine" sözcüğü yerine daha doğru olan "Devlet" sözcüğü konulmuştur. Zira mirasçı olan Devlettir. b) Ölüme Bağlı Tasarruflar Bölümü Bu bölüm "Tasarruf Ehliyeti", "Tasarruf Özgürlüğü", "Ölüme Bağlı Tasarrufların Çeşitleri", "Ölüme Bağlı Tasarrufların Şekilleri", "Vasiyeti Yerine Getirme Görevlisi", "Ölüme Bağlı Tasarrufların İptali ve Tenkisi" ve "Miras Sözleşmesinden Doğan Davalar" başlıklarını taşıyan yedi ayırımdan oluşmaktadır. Birinci ayırımda yer alan ve yürürlükteki Kanunun 450 nci maddesini karşılayan 503 üncü maddeye, miras sözleşmesi yapabilmek için, tasarrufta bulunanın "kısıtlı olmaması" koşulu da eklenmiş, böylece bilimsel ve yargısal içtihatlardaki görüşlerle uyum sağlanmıştır. Yürürlükteki 451 inci maddenin "Batıl tasarruflar" şeklindeki kenar başlığı, bunu karşılayan 504 üncü maddede doğru ve içeriğine uygun olarak "İrade sakatlığı"na dönüştürülmüştür. Zira maddede bu konu düzenlenmektedir. "Tasarruf Özgürlüğü" başlığını taşıyan ikinci ayırımın saklı payları düzenleyen 506 ncı maddesinde, mirasbırakanın tasarruf özgürlüğünün genişletilmesi yönündeki eğilimler göz önünde tutularak saklı pay oranları yeniden belirlenmiştir. Saklı paylı mirasçılarda değişiklik yapılmamış, sadece onların alacakları saklı payların azaltılması yoluna gidilmiştir. Maddenin dördüncü bendinde sağ kalan eşin saklı payı belli miktarda artırılmıştır. Yürürlükteki Kanunun 453 üncü maddesinin ikinci fıkrası, indirilmiş saklı pay oranlarıyla ilgilidir. Sağ kalan eş dışındaki saklı pay sahibi mirasçıların saklı pay oranları oldukça düşürülmüş olduğundan, bu fıkra hükmü yeni düzenlemede maddeye alınmamıştır. Yürürlükteki Kanunun 457 nci maddesinde mirasçılıktan çıkarma sebebi olarak "ağır bir cürüm" öngörülmüş iken, Tasarının bunu karşılayan 510 uncu maddesinde bunun yerine "ağır bir suç" deyimi kullanılmıştır. Kaynak Kanun da "cürüm" yerine "suç" sözcüğünü kullanmaktadır. Tasarının 513 üncü maddesinde yürürlükteki metinde geçen "keenlemyekün" sözcüğü yerine "iptal olunur" deyimi kullanılmıştır. Bu suretle genel ilkeye uygun olarak mirasçılıktan çıkarma tasarrufunun kendiliğinden hükümsüz kalması yerine, iptal edilmesi gereği kabul edilmiştir. Bunun sonucu olarak buradaki iptal davası da ölüme bağlı tasarrufların iptaline ilişkin 557 nci madde hükümlerine tâbi tutulmuştur. Üçüncü ayırımda ölüme bağlı tasarrufların çeşitleri düzenlenmektedir. Yürürlükteki Kanunun 464 üncü maddesinin kenar başlığı "Muayyen bir malda tasarruf" şeklindedir. Bunun yerine 517 nci maddenin kenar başlığında "belirli mal bırakma" deyimi kullanılmış, böylece konunun daha iyi anlaşılması sağlanmıştır. Mirasbırakanın belli bir malını bir başkasına bırakması, bu hükme göre o kimsenin mirasbırakan tarafından mirasçı olarak atandığı anlamına gelmez. 520 nci maddenin kenar başlığı, yürürlükteki 467 nci maddedeki "Alelâde ikame" yerine "Yedek mirasçı atama"; 468 inci maddenin kenar başlığı olan "Fevkalâde ikame" yerine de 521 inci maddenin kenar başlığı "Ardmirasçı atama" şekline dönüştürülmüştür. Yürürlükteki Kanunun 473 üncü maddesini karşılayan 526 ncı maddeye eklenen ikinci fıkrayla, ölüme bağlı tasarrufla kurulması öngörülen vakfın, mirasın açılması anında değil, ancak bundan sonraki yasal koşulların gerçekleşmesiyle tüzel kişilik kazanacağı vurgulanmıştır. Dördüncü ayırımda ölüme bağlı tasarrufların şekilleri düzenlenmektedir. Yürürlükteki Kanunun 482 nci maddesinde geçen "okuyamama veya imza edememe" yerine bu maddeyi karşılayan 535 inci maddede "bizzat okumaz veya okuyamazsa ve bizzat imzalamaz veya imzalayamazsa" ifadesi kullanılmıştır. Zira bu madde sadece okuyup yazamayan kişilerin vasiyetnamesini düzenlememektedir. Burada okuyup yazma bildiği hâlde, bedensel bir özrü nedeniyle imza yeteneğine sahip olmayan kişilerin vasiyeti de söz konusudur. 536 ncı maddenin kenar başlığı maddenin içeriğine uygun olarak "Düzenlemeye katılma yasağı" şeklinde değiştirilmiştir. Maddeye kaynak Kanunun 503 üncü maddesinin ikinci fıkrasına paralel olarak ikinci fıkra eklenmiş, böylece bize alınmamış olan ikinci fıkranın yarattığı tereddütler de giderilmeye çalışılmıştır. El yazılı vasiyetnamenin düzenlendiği 538 inci maddede "yer" koşulu metinden çıkarılmıştır. Yer koşulu Fransız Medenî Kanununda da bulunmadığı gibi, daha önce hazırlanan 1971 ve 1984 tarihli Öntasarılar da yer koşulunu metne almamışlardır. Sözlü vasiyetin düzenlendiği 539 uncu maddede, yürürlükteki metinde geçen "salgın hastalık" yerine sadece "hastalık" deyimine yer verilmiş, böylece sadece hastalık durumu, sözlü vasiyet için yeterli görülmüştür. Üçüncü fıkrada, tanıkların okur yazar olması şartı aranmamıştır. 540 ıncı maddeye eklenen yeni üçüncü fıkra ile ülke dışında seyreden bir ulaşım aracında yapılan sözlü vasiyetin sorumlu yöneticiye; sağlık kurumlarında tedavi edilmekte olanların vasiyetinin sağlık kurumunun en yetkili yöneticisine tevdi edilmesi imkânı getirilmiştir. 546 ncı maddenin ikinci fıkrasında, mirasbırakanın miras sözleşmesinden tek taraflı olarak dönebilmesi için öngörülen davranışların, miras sözleşmesinin yapılmasından sonra olması koşuluna yer verilmiştir. Yürürlükteki Kanunun 495 inci maddesi, ölenin mirasçılarının ölüm tarihinde elde kalan miktarı geri vermekle yükümlü olduklarını öngörmüştür. Bu hüküm haksızlıklara yol açtığından yeni düzenlemede 548 inci maddede "ölüm tarihindeki zenginleşmeyi geri isteyebilirler" şeklinde düzeltilmiştir. "Vasiyeti Yerine Getirme Görevlisi" başlıklı beşinci ayırımda bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu ayırımda yer alan yürürlükteki hükümlerin yetersizliği bilimsel içtihatlarda eleştiri konusu olmuştur. Bu eleştiriler dikkate alınarak Alman Medenî Kanununun 2197 ilâ 2228 inci maddeleri ile İtalyan Medenî Kanununun 700 ilâ 711 inci maddeleri göz önünde tutularak bu ayırıma yedi madde tahsis edilmiştir. Bu maddelerde birden çok atanma hâlinde uyulacak esaslar, vasiyeti yerine getirme görevlisinin görev ve yetkileri, tereke malları üzerinde hangi koşullarda tasarrufta bulunabileceği, görevinin sona ermesi, denetlenmesi, sorumluluğu gibi konular düzenlenmektedir. Altıncı ayırım "Ölüme Bağlı Tasarrufların İptali ve Tenkisi" başlığını taşımaktadır. Yürürlükteki 499 uncu maddede yer alan ilk üç bentte değişiklik yapılmamış, bu maddeyi karşılayan 557 nci maddeye eklenen yeni dördüncü bentle şekle aykırılığın da iptal sebebi oluşturduğu hükme bağlanmıştır. 558 inci maddenin üçüncü fıkrasında yürürlükteki 500 üncü maddeden farklı olarak "vasiyetnamenin tanzimine iştirak edenlere veya aileleri efradından birine" ifadesi yerine "ölüme bağlı tasarrufla kendilerine, eşlerine veya hısımlarına" ifadesi kullanılmıştır. Yürürlükteki 501 inci madde iptal davaları için belirtilen süreleri zamanaşımı olarak öngörmektedir. Oysa bu sürelerin zamanaşımı değil, hak düşümü süresi olduğu görüşü ağır basmaktadır. Bu sebeple süreler 559 uncu maddede hak düşümü süresi olarak düzenlenmiştir. Yürürlükteki maddede öngörülen otuz yıllık süre 713 üncü maddede olduğu gibi kaynak Kanundan ayrılmak suretiyle iki madde arasında paralellik sağlamak amacıyla 559 uncu maddede yirmi yıla indirilmiştir. Yürürlükteki 506 ncı maddenin "Muayyen bir şeyin vasiyeti" şeklindeki kenar başlığı 564 üncü maddenin kenar başlığında "Bölünmez mal vasiyetinde" şeklinde değiştirilmiştir. Yürürlükteki madde bu konuyu ölüme bağlı tasarruf açısından düzenlemekte ise de, Yargıtay içtihatları bunun belirli mala ilişkin sağlararası kazandırmaların tenkisinde de uygulanmasını kabul etmektedir. İşin mahiyetine uygun olan bu çözüm kabul edilerek maddeye yeni ikinci fıkra eklenmiştir. Yürürlükteki 511 inci maddede geçen "batıldır" sözcüğü bu maddeyi karşılayan 569 uncu maddeye alınmamıştır. Burada butlan değil, tasarrufun tenkisi söz konusudur. Madde buna uygun olarak kaleme alınmıştır. 513 üncü maddede öngörülen süreler zamanaşımı süresi olarak düzenlenmiştir. Oysa bilimsel görüşler ve İsviçre Federal Mahkemesi bu sürenin hak düşümü süresi olduğunu kabul etmektedir. Bu sebeple bunu karşılayan 571 inci madde hem kenar başlığı, hem de içeriği itibarıyla değiştirilerek, bu sürenin hak düşürücü süre olduğu hükme bağlanmıştır. "Miras Sözleşmesinden Doğan Davalar" başlığını taşıyan yedinci ayırımda düzenlenen 572 nci madde kaynak Kanuna uygun olarak üç fıkra hâline getirilmiş, yürürlükteki metinde geçen "mallarını teslim eylediği" sözcüğü yeni düzenlemede "malvarlığını miras sözleşmesiyle atadığı mirasçıya devretmişse" olarak kaleme alınmıştır. Yürürlükteki 515 inci maddenin kenar başlığı "B. Tenkis I. Geri verme"dir. Bu başlık isabetli değildir. Zira bu madde mirastan feragat durumunda tenkis; bunu izleyen 516 ncı madde ise geri verme konularını düzenlediğinden, kenar başlıklar bu maddeleri karşılayan 573 ve 574 üncü maddelerde düzeltilmiştir. Ayrıca 515 inci maddede geçen "mallar" sözcüğü yerine, daha üst ve geniş bir kavram olarak kaynak Kanunun 535 inci maddesinde de kullanılan "edimler" deyimine 573 üncü maddede yer verilmiştir. Yürürlükteki 516 ncı maddenin "Muhayyerlik" şeklindeki kenar başlığı, bu maddeyi karşılayan 574 üncü maddenin kenar başlığında "Geri verme" şekline dönüştürülmüştür. 2) MİRASIN GEÇMESİ KISMI Bu kısım "Mirasın Açılması", "Mirasın Geçmesinin Sonuçları" ve "Mirasın Paylaşılması" başlıklarını taşıyan üç bölümden oluşmaktadır. a) Mirasın Açılması Bölümü Bu bölümdeki hükümlerde de bir takım değişiklikler yapılmıştır. Yürürlükteki 517 nci maddenin kenar başlığı "A. Açılma sebebi" şeklindedir. Oysa burada mirasın hangi anda açıldığı ve terekenin hangi andaki değerinin esas alınacağı hususları düzenlenmekte olduğundan, bu maddeyi karşılayan 575 inci maddenin kenar başlığı "Açılma ve değerlendirme anı" şeklinde değiştirilmiştir. 576 ncı maddenin birinci fıkrasında, miras malları nerede bulunursa bulunsun miras işlerinin tek elden, yani aynı mahkeme tarafından yürütülmesinin uygun olacağı düşüncesiyle, mirasın malvarlığının tamamı için mirasbırakanın yerleşim yerinde açılacağı düzenlenmiş, yürürlükteki metinde yer alan "mahkeme" sözcüğü yeni metne alınmamıştır. Çünkü mahkeme sözcüğü, mirasın mutlaka bir dava veya mahkemeye yapılacak bir başvuru ile açılacağı izlenimini yaratmaktadır. Yürürlükteki 519 uncu maddenin "Ehliyet" şeklindeki konu başlığı bu kez 577 nci maddenin konu başlığında "Mirasa ehliyet" şeklinde ifade edilmiştir. Zira burada söz konusu olan, genel anlamda fiil ehliyeti değil, mirasçı olabilme ehliyetidir. 581 inci maddenin ikinci fıkrasının yeni düzenlemesinde, mirasbırakandan önce ölmüş olan vasiyet alacaklısının vasiyet alacağı hakkının mirasçılarına geçmeyeceği hükme bağlanarak, mirasçının haklarının kendi mirasçılarına geçeceğine ilişkin hükmün aksine bir hüküm getirilmiş olmaktadır. Bu durumda vasiyet alacağı vasiyet alacaklısının mirasçılarına geçmeyecek, vasiyeti yerine getirmekle yükümlü olan mirasçılar lehine ortadan kalkacaktır. Ancak, bu düzenleme emredici nitelikte değildir, mirasbırakan dilerse aksini kararlaştırabilir. b) Mirasın Geçmesinin Sonuçları Bölümü "Mirasın Geçmesinin Sonuçları"nın düzenlendiği bu bölüm, "Koruma Önlemleri", "Mirasın Kazanılması", "Resmî Defter Tutma", "Resmî Tasfiye" ve "Miras Sebebiyle İstihkak Davası" ayırımlarından oluşmaktadır. Birinci ayırımın "İhtiyatî Tedbirler" şeklindeki başlığı yeni düzenlemede "Koruma Önlemleri" şeklinde değiştirilmiştir. 589 uncu maddeye yeni eklenen bir fıkrayla, koruma önlemleriyle ilgili giderlerin, ileride terekeden alınmak üzere, istemde bulunan kişi tarafından; eğer önleme hâkim re’sen karar vermişse Devlet tarafından karşılanması esası kabul edilmiştir. 598 inci maddenin kenar başlığı, yürürlükteki 538 inci maddenin "Malların itası" şeklindeki kenar başlığının içeriğiyle uyumlu olmaması sebebiyle "Mirasçılık belgesi" şeklinde ifade edilmiştir. Yürürlükteki madde sadece atanmış mirasçılara mirasçılık belgesi verilmesini öngörmektedir. Oysa yasal mirasçıların da böyle bir belgeye ihtiyaç duyduklarına şüphe yoktur. Bu sebeple yeni düzenlemede yasal mirasçılara da yer verilmiştir. İkinci ayırımda mirasın kazanılması düzenlenmektedir. Yürürlükteki Kanunun 549 uncu maddesini karşılayan 609 uncu maddeye eklenen yeni iki fıkra ile reddin şekli ve ret iradesinin açıklanması üzerine yapılacak işlemlere açıklık getirilmiştir. Yürürlükteki Kanunun 553 üncü maddesini karşılayan 613 üncü madde yeniden kaleme alınarak altsoyun tamamının mirası reddetmesi hâlinde, bunların payının sağ kalan eşe kalacağı hükme bağlanmış ve böylece sağ kalan eş daha fazla korunmuştur. Üçüncü ayırımın başlığı "Resmî Defter Tutma" şeklinde değiştirilmiştir. Bu ayırımda yer alan maddelerde esasa ilişkin önemli değişiklik yapılmamıştır. Dördüncü ayırımda "Resmî Tasfiye" başlığı altında terekenin resmen tasfiyesi düzenlenmektedir. Bu ayırımda yer alan hükümlerde de esasa ilişkin değişiklik yapılmamıştır. Beşinci ayırımda "Miras Sebebiyle İstihkak Davası" düzenlenmektedir. Bu davanın adının 1971 tarihli Öntasarıda önerildiği gibi "Mirasçılık Davası" şeklinde arılaştırılması düşünülmüş ise de, bu terimin söz konusu davayı tam anlamıyla ifade etmediği ve ayrıca hâlen kullanılmakta olan terimin uygulamada yerleşmiş olduğu dikkate alınarak değiştirme yoluna gidilmemiştir. 637 nci maddeye eklenen yeni bir fıkra ile, miras sebebiyle istihkak davası vesilesiyle mirasçılık sıfatı tartışmalı ise, hâkimin bunu da çözmesi hükme bağlanmıştır. Yürürlükteki Kanunun 579 uncu maddesinde zamanaşımı iyiniyetli olmayanlara karşı otuz yıldır. Mülkiyetin olağanüstü zamanaşımıyla kazanılmasına ilişkin yirmi yıllık süre ile miras sebebiyle istihkak davası arasında paralellik sağlamak üzere bu süre Tasarının 639 uncu maddesinde yirmi yıla indirilmiştir. c) Mirasın Paylaşılması Bölümü Bu bölüm "Paylaşımdan Önce Miras Ortaklığı", "Paylaşmanın Nasıl Yapılacağı", "Mirasta Denkleştirme" ve "Paylaşmanın Tamamlanması ve Sonucu" başlıklarını taşıyan dört ayırımdan oluşmaktadır. Birinci ayırımda "Paylaşımdan Önceki Miras Ortaklığı" düzenlenmektedir. Yürürlükteki Kanunun 581 inci maddesini karşılayan 640 ıncı maddeye eklenen yeni bir fıkra ile, mirasçılardan her birinin hakkını korumak için tek başına dava açmasına imkân sağlanmıştır. 641 inci maddenin ikinci fıkrasında yapılan yeni düzenlemeyle, maddede belirtilen çocuklar ile torunlara verilecek uygun tazminat, terekenin paylaşılmasından önce hak sahiplerine ödenecek, bundan sonra geri kalan tereke değerleri mirasçılar arasında paylaşılacaktır. Mirasbırakanın ölümünde onunla birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin geçim masraflarının terekeden sağlanması süresi, yürürlükteki Kanunda bir ay iken 645 inci maddede Ülkenin koşulları da göz önünde bulundurularak üç aya çıkarılmıştır. İkinci ayırımda "Paylaşmanın Nasıl Yapılacağı" hükme bağlanmıştır. 652 nci maddedeki yeni hüküm, sağ kalan eşin korunması amacıyla getirilmiştir. Bu hükmün kaleme alınmasında İsviçre Medenî Kanununa 1984 yılında eklenen 612 a maddesinden esinlenilmiştir. Getirilen yeni hüküm, eşler arasındaki mal rejimiyle ilgili 240 ıncı maddeyle aynı yöndedir. Burada, sağ kalan eşe konut ve ev eşyasıyla ilgili olarak mülkiyet ya da haklı sebeplerin varlığı hâlinde talep üzerine intifa veya oturma (sükna) hakkının tanınması olanağı getirilmektedir. 656 ncı maddenin yürürlükteki Kanunda karşılığı yoktur. Bu yeni madde, mirasın paylaşılması sırasında, taşınmazların bölünmelerine kısıtlama getiren özel kanunların dikkate alınacağını vurgulamak için konulmuştur. Tarımsal işletmelerin varlık ve bütünlüğünü korumaya yönelik olan 662 nci madde hükmü Tasarıya yeni konulmuş bir hükümdür. Bu hükmün Ülkemiz açısından yararlı olacağı düşünülmüştür. Yeni getirilen 663 üncü maddeyle, mirasçılar arasında ergin olmayan, fakat ayırt etme gücüne sahip bulunan altsoy hısımların bulunması hâlinde, bunların ergin olmalarına kadar paylaşmanın ertelenmesi kabul edilmiştir. 667 nci maddenin ikinci fıkrasında tarımsal işletmenin gelir değeriyle, sınaî işletmenin ise sürüm değeriyle özgüleneceği ilkesi kabul edilerek, yine tarımsal işletmenin varlığının korunması amaçlanmıştır. Maddenin kenar başlığı da içeriğine uygun olarak "Yan sınaî işletme" şeklinde kaleme alınmıştır. 668 inci maddenin yürürlükteki Kanunda karşılığı yoktur. Bu yeni madde İsviçre Medenî Kanununa eklenen 625 bis maddesinden alınmıştır. Burada, işletmenin bir bütün olarak özgülenmesini mirasçılardan hiç birisi istemez ya da böyle bir istekte bulunmasına karşın bu istek reddedilirse, mirasçılardan her birinin işletmenin bir bütün hâlinde satılmasını isteyebileceği kabul edilerek, işletmenin varlığının ve bütünlüğünün korunması amaçlanmıştır. Üçüncü ayırım "Mirasta Denkleştirme" başlığını taşımaktadır. Bu ayırımın başlığı yürürlükteki Kanunda "Mirasta İade" şeklindedir. Bu başlık, düzenlenen kurumu daha iyi açıklaması bakımından "Mirasta Denkleştirme" şeklinde değiştirilmiştir. Zira burada, alınanı fiilen geri verme anlamında bir "iade" değil, terekeye geri verilmiş gibi kâğıt üzerinde değerinin terekenin hesabında göz önünde tutulması ve paylaşma sonucu mirasçıya düşecek paydan indirilmesi söz konusudur. Bu ise "iade" değil, bir "denkleştirme"dir. 669 uncu maddenin ikinci fıkrasına yürürlükteki Kanunda bulunmayan, fakat İsviçre Medenî Kanununun 626 ncı maddesinde yer alan "bir malvarlığını devretme" hususu da karşılıksız kazandırmalar arasına eklenmiştir. 673 üncü maddenin kenar başlığı kaynak Kanuna uygun olarak "Denkleştirme değeri" şeklinde değiştirilmiştir. İkinci fıkrayla getirilen yeni hüküm, maddenin amacına uygun olarak yarar ve zarar ile gelir ve giderler hakkında mirasçılar arasında sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre işlem yapılacağını düzenlemektedir. Oysa yürürlükteki madde mirasçıların sorumluluğu konusunda "zilyedin haklarına" ilişkin hükümlere yollama yapmaktadır. Dördüncü ayırım "Paylaşmanın Tamamlanması ve Sonucu"nu düzenlemektedir. Yeniden kaleme alınan 676 ncı maddenin ikinci fıkrasıyla, paylaşmanın tereke mallarının tamamını kapsamasının zorunlu olmadığı ifade edilmiştir. Mirasçılar, tereke mallarının tamamı veya bir kısmıyla ilgili olarak elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesini kabul edebilirler. Böylece paylaşmanın paylı mülkiyete dönüşüm şeklinde gerçekleşmesine de olanak sağlanmış olmaktadır. 677 nci maddenin birinci fıkrasına, miras payının devrinin terekenin tamamı veya bir kısmı üzerinde olabileceği hükmü eklenmiştir. Böylece doktrinde ve yargı kararlarında kabul edilen, payın devrinin terekenin tamamı üzerindeki payı kapsamasının zorunlu olmadığı yolundaki görüşe yasal dayanak sağlanmak istenmiştir. E) EŞYA HUKUKU Medenî Kanunun dördüncü kitabını oluşturan "Eşya Hukuku", "Mülkiyet", "Sınırlı Aynî Haklar", "Zilyetlik ve Tapu Sicili" başlıklarını taşıyan üç kısımdan oluşmaktadır. 1- MÜLKİYET KISMI Bu kısım, "Genel Hükümler", "Taşınmaz Mülkiyeti" ve "Taşınır Mülkiyeti" bölümlerini içermektedir. a) Genel Hükümler Bölümü Yürürlükteki 621 inci maddeyi karşılayan 686 ncı maddenin birinci fıkrasında, yürürlükteki metinde geçen "temlikî tasarruflar" deyimi taahhüt işlemlerini hariç bıraktığından sadece "tasarruflar" şekline getirilmiştir. Yürürlükteki Kanunun 623 üncü maddesinin "Birden ziyade kimselerin bir şey üzerinde mülkiyeti" ve "Müşterek mülkiyet" şeklindeki konu ve kenar başlığı, bu maddeyi karşılayan 688 inci maddede "Birlikte mülkiyet" ve "Paylı mülkiyet" şeklinde değiştirilmiştir. Konu başlığı olarak seçilen "Birlikte Mülkiyet" terimi her iki tür mülkiyeti de daha iyi şekilde ifade etmektedir. Doktrin ve uygulamada da "müşterek mülkiyet" yerine "paylı mülkiyet" terimi kullanılmaktadır. İsviçre Medenî Kanununun paylı mülkiyete ilişkin hükümleri 1965 yılında yürürlüğe giren kanunla esaslı bir değişikliğe uğramıştır. Yeni düzenlememizde İsviçre'deki bu değişiklikler de göz önünde tutularak bu mülkiyet türü günün şartlarına uygun hâle getirilmiştir. Paylı mülkiyet yeni bir düzenlemeye tâbi tutulduğu için, yürürlükteki maddenin "1. Hissedarlar arasındaki münasebetler" biçimindeki kenar başlığı, "l. Genel kurallar" şeklinde değiştirilmiştir. Yeni getirilen 689 uncu maddeyle, paydaşların kendi aralarında oybirliğiyle anlaşarak yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin olarak kanun hükümlerinden farklı düzenleme yapmalarına imkân tanınmıştır. Tasarının 693 üncü maddesini tamamen karşılayan bir hüküm yürürlükteki kanunda mevcut değildir. Yeniden düzenlenen bu madde, paylı mala ilişkin yararlanma, kullanma ve koruma esaslarını belirlemektedir. 695 inci madde kaynak Kanunun 647 nci maddesinden alınmıştır. Paydaşların yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin konularda yaptıkları düzenleme ve aldıkları kararlar ile mahkemece verilen kararların, sonradan paydaş olanları veya pay üzerinde aynî hak kazananları bağlayacağı, bunun için taşınmazlarda, yararlanmaya, kullanmaya ve yönetime ilişkin kararların tapu kütüğüne şerh edilmesi gerektiği esası getirilmiştir. Yürürlükteki Kanunun 627 nci maddesini karşılayan 698 inci maddenin ikinci fıkrası ile, taşınmazlarda paylı mülkiyetin devamına ilişkin sözleşmelerin resmî şekilde yapılması ve bunun tapu kütüğüne şerh edilebilmesi öngörülmüştür. Böylece, söz konusu sözleşmelerin sonraki paydaşlara etkili olmasının nasıl sağlanacağı hususunda yürürlükteki Kanun döneminde ortaya çıkan tereddütlere son verilmek istenmiştir. Yürürlükteki Kanunda Tasarının 700 üncü maddesini karşılayan bir madde yoktur. Yeni getirilen bu madde, bir pay üzerinde intifa hakkı kurulması hâlinde, diğer paydaşlardan biri üç ay içinde paylaşma isteminde bulunursa, satış yoluyla yapılacak paylaşmada pay üzerinde intifa hakkı bulunmaksızın satışın yapılması ve intifa hakkının söz konusu paya düşen bedel üzerinde devam etmesi esasını öngörmektedir. Üç ay geçtikten sonra yapılacak paylaşma istemleri ise, intifa hakkını etkilemeyecektir. 701 inci maddenin kenar başlığı yürürlükteki maddede kullanılan "İştirak hâlinde mülkiyet" yerine "Elbirliği mülkiyeti" şeklinde değiştirilmiştir. 702 nci maddeye eklenen dördüncü fıkra ile, ortaklardan her birinin, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabileceği, bu korumadan da bütün ortakların yararlanacağı öngörülmüştür. b) Taşınmaz Mülkiyeti Bölümü Bu bölüm, "Taşınmaz Mülkiyetin Konusu, Kazanılması ve Kaybı" ve "Taşınmaz Mülkiyetinin İçeriği ve Kısıtlamaları" başlıklarını taşıyan iki ayırımdan oluşmaktadır. Birinci ayırımda 704 üncü maddeye üçüncü bent olarak "kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler" eklenmiş, yürürlükteki üçüncü bentte yer alan "madenler" maddeye alınmamıştır. 706 ncı maddenin kenar başlığı "Mülkiyeti nakleden akitler" yerine "Hukukî işlem" şeklinde kaleme alınmıştır. Çünkü devir tek taraflı işlemle, örneğin vasiyet yoluyla da gerçekleşmektedir. Yeni arazi oluşmasını düzenleyen 708 inci maddeye eklenen bir fıkra ile, yeni oluşan ve Devlete ait olan arazinin, kamusal bir sakınca bulunmayan hâllerde öncelikle arazisi kayba uğrayan veya bu araziyle bitişik olan arazi sahibine devredilebilmesine olanak sağlanmıştır. Üçüncü fıkra, yeni arazi oluşumunda toprak parçalarının kendi arazisinden koptuğunu kanıtlayan kişiye, bunu öğrenme tarihinden itibaren bir yıl ve her durumda bu arazi oluşumunun gerçekleşmesinden itibaren on yıl içinde geri alabilme olanağını vermektedir. 710 uncu madde İsviçre Medenî Kanununun 660 a maddesinden alınan yeni bir maddedir. Ülkemizde sık sık karşılaşılan heyelân (akı) olayları göz önünde tutularak bu hükmün bizde de büyük bir ihtiyacı karşılayacağı kabul edilmiştir. Bu hükümle, arazi kaymasının sınır değişikliğine yol açmayacağı ilkesinin, yetkili makamlar tarafından heyelân bölgesi olduğu belirlenen yörelerde uygulanmayacağı kabul edilmiştir. Üçüncü fıkra ile bir yörenin heyelân yöresi olduğu hususunun o taşınmazın kayıtlı bulunduğu tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilmesi zorunluluğu getirilmiş ve böylece tapuya güven ilkesi korunmak istenmiştir. Yeni 711 inci madde ile bir sınırın arazi kayması sebebiyle artık gerçeği yansıtmaması durumunda, ilgili taşınmazın maliklerinin sınırın yeniden belirlenmesini isteyebilecekleri hükme bağlanmıştır. Yürürlükteki 638 inci maddede geçen "nizasız" deyimi, bu maddeyi karşılayan 712 nci maddede "davasız" şeklinde ifade edilmiştir. Bu suretle taraflar arasında her türlü niza değil, ancak dava şeklindeki nizaların kazanmayı engelleyeceği vurgulanmıştır. Dava dışı nizalar mülkiyeti kazanacak kişinin iyiniyetini ortadan kaldırmayacaktır. Yürürlükteki Kanunun "Fevkalâde müruruzaman" başlığını taşıyan 639 uncu maddesi, Tasarının bu maddeyi karşılayan 713 üncü maddesinde kısmen hüküm değişikliği yapılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Birinci fıkrada belirtilen yolla kazanmanın taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerinde de olabileceği kabul edilmiştir. Doktrinde kazanmanın taşınmazın bir parçası üzerinde de olabileceği savunularak yürürlükteki madde eleştirilmektedir. Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle, tescil davasında sadece Hazine ve ilgili kamu tüzel kişilerinin değil, varsa tapuda malik görünen kişinin mirasçılarının da davalı (hasım) gösterilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Üç kez gazeteyle ilân koşulu, bir kez ilân şeklinde değiştirilmiş, buna karşılık gazete dışında uygun araçlarla ilânda üç kez ilân koşulu değiştirilmemiştir. Beşinci fıkrayla doktrinde ve uygulamada uzun süredir tartışmalı olan bir konu açıklığa kavuşturulmuştur. Gerçekten, mülkiyet hakkının hangi anda kazanılmış olacağı sorusunu cevaplayan bu yeni hükme göre, mülkiyet birinci fıkrada öngörülmüş olan bütün şartların gerçekleştiği anda kazanılmış olacak, yani hâkimin vereceği tescil kararı geriye dönük (makable şamil) sonuç doğuracaktır. Yedinci fıkrası, ilgili taşınmazın "uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisinin eklenmesi" koşulunu getirmektedir. 714 üncü maddede yapılan değişiklikle, sürelerle ilgili olarak Borçlar Kanununun zamanaşımına ilişkin hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanacağı belirtilmiştir. İkinci ayırımın başlığı yürürlükteki Kanunda "Gayrimenkul Mülkiyetinin Hükümleri" şeklindedir. Bu başlık Tasarıda ayırımın içeriğine ve kaynak Kanuna uygun olarak "Taşınmaz Mülkiyetin İçeriği ve Kısıtlamaları" şeklinde değiştirilmiştir. Yürürlükteki Kanunun 650 nci maddesini karşılayan 724 üncü maddede yapılan değişiklikle malzeme sahibine yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının verilebileceği kabul edilmiş, böylece uygulamada kısmî devrin mümkün olup olmayacağı konusundaki tereddüt ortadan kaldırılmıştır. 725 inci maddede yapılan değişiklikle, bir irtifak hakkına dayanarak yapılan taşkın yapılar ile böyle bir irtifaka dayanmadan yapılanlar ayrı fıkralarda düzenlenerek konuya açıklık getirilmiştir. Taşınmaz malikinin sorumluluğunu düzenleyen 730 uncu maddeye eklenen yeni bir fıkra ile, iki koşulun bir arada bulunması hâlinde, taşınmaz malikinin taşkınlıklardan doğan sorumluluğunda çatışan yararların denkleştirilmesine olanak sağlanmıştır. Aranan koşullardan birincisi taşkınlığın "yerel âdete uygun olması", ikincisi bu taşkınlığın "kaçınılmaz olması"dır. Böylece bu maddede mevcut olan bir boşluk doldurulmuştur. Önalım (şufa) hakkının düzenlediği maddeleri karşılayan İsviçre Medenî Kanununun 681 ilâ 683 üncü maddelerinde Ocak 1965'de yürürlüğe giren Kanunla esaslı ve önemli değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklikler göz önünde tutulmak suretiyle Tasarının bu kısmında gerekli değişikliklere yer verilmiş, bu amaçla iki yeni madde (733 ve 734) kaleme alınmıştır. 732 nci maddede, paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen, ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kulanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Böylece önalım hakkının, üçüncü kişiye payın tamamen veya kısmen satılması hâlinde de kullanılabileceği kanuna konulmuştur. Yeni 733 üncü maddenin birinci fıkrasında, önalım hakkının paylı mülkiyetteki payın cebri icrayla satışında kullanılmayacağı belirtilmiştir. İkinci fıkrada, önalım hakkından feragatın resmî şekilde yapılması ve tapuya şerh verilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Buna karşılık, böyle bir haktan feragatı içermeyen, sadece belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçmenin yazılı şekilde yapılabileceği, bu vazgeçmenin satıştan önce veya sonra verilebileceği kabul edilmiştir. Üçüncü fıkra, satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesini, dördüncü fıkra ise önalım hakkının satışın hak sahibine bildirildiği tarihten itibaren bir ay ve her hâlde satıştan itibaren beş yıl geçmekle düşeceğini hükme bağlamaktadır. Bu son fıkrada yürürlükteki maddede öngörülen on yıllık süre oldukça uzun görülerek beş yıla indirilmiştir. Yürürlükteki Kanunda karşılığı olmayan yeni 734 üncü maddeyle, önalım hakkının dava açılması suretiyle kullanılması esası getirilmiştir. Yürürlükteki hükümler uyarınca önalım hakkının dava dışı bir beyanla (açıklamayla) kullanılabilmesi mümkündür. Ancak buna karşın sonuçta bu beyan ile istenilen sonucun elde edilebilmesi bir dava açılmasını gerektirmektedir. Bu sebeple bu durum bir kanun hükmü hâline getirilmiştir. Maddenin ikinci fıkrası, önalım bedelinin depo edilmesi konusunda uygulamada kabul edilen esası, kanun hükmü hâline getirmektedir. 748 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, yürürlükteki Kanunda mevcut değildir. Bu fıkralarda zorunlu geçit dışında kalan geçici nitelikteki geçitler ile kırsal alanlarda ihtiyaç duyulan diğer geçitlerin özel kanunla düzenleneceği, özel kanun hükmü yoksa yerel âdetin uygulanacağı belirtilmiştir. Yürürlükteki Kanunun 672 nci maddesini karşılayan, fakat yeniden kaleme alınan üçüncü fıkra ile, doğrudan doğruya kanundan kaynaklanan geçit haklarının tescilsiz olarak doğduğu kabul edilmiş, bunlar arasında sürekli nitelikte olanların ise tapu kütüğünün beyanlar sütununda gösterilmesi öngörülmüştür. Tasarının 754 üncü maddesinin karşılığı yürürlükteki Kanunda mevcut değildir. Medenî Kanunun İsviçre'den alınması sırasında bir unutkanlık eseri olarak alınmadığı kabul edilen kaynak Kanunun 702 nci maddesi göz önünde tutularak bu yeni madde kaleme alınmıştır. Bu maddede sayılan kısıtlamaların özel kanun kurallarına tâbi olduğu vurgulanmıştır. Nitekim eski eserlere ilişkin olmak üzere bazı kanunlarımız mevcuttur. Tasarının 760 ıncı maddesini karşılayan bir hüküm yürürlükteki Kanunda mevcut değildir. Madde 1984 tarihli Öntasarıdaki düzenleme de göz önünde tutularak kaleme alınmıştır. Maddede özel mülkiyete tâbi arazide bulunan kaynak, kuyu veya derelerden komşuların ve diğerlerinin yararlanmalarının özel kanun hükümlerine tâbi olduğu, özel kanun hükmü yoksa yerel âdetin uygulanacağı belirtilmektedir. c) Taşınır Mülkiyeti Bölümü 767 nci maddenin konu başlığında kullanılan “ihraz” terimi aynen korunmuştur. 769 uncu maddenin kenar başlığı, yürürlükteki 693 üncü maddenin kenar başlığında kullanılan "Lükata" teriminin eskiliği ve herkes tarafından kolaylıkla anlaşılamayacak olması sebebiyle arılaştırılarak "Bulunmuş eşya" şekline dönüştürülmüştür. Yürürlükteki maddede geçen "zabıta memurları" yerine "kolluk kuvvetleri" deyimi kullanıldığı gibi, bildirimin köylerde "muhtara" da yapılabileceği birinci fıkrada düzenlenmiştir. İkinci fıkrada, bulunan şeyin önemli ölçüde değerli olması hâlinde, bildirme kanunî bir zorunluluk durumuna getirilmiştir. Yürürlükteki maddenin üçüncü fıkrasında öngörülmüş olan "bir liralık" değer yerine konulacak miktar ölçüsünün her zaman sübjektif olabileceği ve zaman içinde değersiz hâle gelebileceği düşünülerek miktar belirtme yerine, "önemli ölçüde değerli olma" ölçüsü getirilmiştir. 773 üncü maddede, bilimsel değeri olan eşya Ülkemizde bu alanda çıkarılan, örneğin Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu gibi, özel kanunlarla korunduğundan, özel hükümlere yollama yapılmıştır. 2) SINIRLI AYNÎ HAKLAR KISMI Bu kısım "İrtifak Hakları ve Taşınmaz Yükü", "Taşınmaz Rehni" ve "Taşınır Rehni" başlıklarını taşıyan üç bölümden oluşmaktadır. a) İrtifak Hakları ve Taşınmaz Yükü Bölümü Bu bölüm "Taşınmaz Lehine İrtifak Hak", "İntifa Hakkı ve Diğer İrtifak Hakları" ile "Taşınmaz Yükü" ayırımlarından oluşmaktadır. Birinci ayırımda 790 ıncı maddenin birinci fıkrasında, kaynak Kanun göz önünde tutulmak suretiyle, irtifak hakkının kullanılması için gerekli tesislerin bakımının kime ait olacağı düzenlenmiştir. İkinci ayırımda yer alan ve intifa hakkının sona ermesini düzenleyen 796 ncı madde, Tasarıda kanunî intifa hakkına yer verilmediği göz önünde tutularak yeniden yazılmış ve yürürlükteki 720 nci maddenin son fıkrası aynı gerekçeyle bu maddeye alınmamıştır. 814 üncü maddenin kenar başlığı içeriğine uygun hâle getirilmek amacıyla "Bir mamelekin borçlarının faizi" yerine "Malvarlığı intifaında borçların faizi" şeklinde ifade edilmiştir. Ormanlar üzerindeki intifa hakkının düzenlendiği ve yürürlükteki Kanunun 742 nci maddesini karşılayan 818 inci maddede intifa hakkı sahibinin ormandan yararlanabilmesinin ancak özel kanun hükümlerine uygun bir işletme plânı çerçevesinde mümkün olabileceği esası vurgulanmıştır. Üçüncü ayırımda düzenlenen "Taşınmaz Yükü"ne ilişkin maddelerde hüküm değişikliği yapılmamıştır. b) Taşınmaz Rehni Bölümü Bu bölüm, "Genel Hükümler", "İpotek", "İpotekli Borç Senedi ve İrat Senedi" ile "Taşınmaz Rehni ile Güvence Altına Alınan Ödünç Senetleri" başlıklarını taşıyan dört ayırımdan oluşmaktadır. Birinci ayırımda 857 nci maddeye yeni bir fıkra eklenmiş ve bu yeni hükümle, bir veya bir kaç pay üzerine rehin kurulduktan sonra, o taşınmazın tümü üzerinde rehin kurulması yasaklanmıştır. İkinci ayırımda düzenlenen "İpotek" konusunda, üçüncü ayırımda düzenlenen "İpotekli Borç Senedi ve İrat Senedi" konusunda yürürlükteki Kanunun hükümleri esas alınmış, kaynak Kanunun hükümleri dikkate alınarak bazı düzeltme ve değişikliklere yer verilmiştir. Dördüncü ayırımın başlığı "Taşınmaz Rehni ile Güvence Altına Alınan Ödünç Senetleri" şeklinde kaleme alınmıştır. Yürürlükteki başlık ise "Gayrimenkul Karşılık Gösterilerek Senet İhracı"dır. c) Taşınır Rehni Bölümü Bu bölüm, "Teslime Bağlı Rehin ve Hapis Hakkı", "Alacaklar ve Diğer Haklar Üzerinde Rehin", "Rehin Karşılığında Ödünç Verme İşi ile Uğraşanlar" ve "Rehinli Tahvil" ayırımlarından oluşmaktadır. Bu ayırımlarda yürürlükteki Kanunun hükümleri esas alınmış, kaynak İsviçre Medenî Kanununun ilgili hükümleri göz önünde bulundurularak bazı değiştirme ve düzeltmeler yapılmıştır. 3) ZİLYETLİK VE TAPU SİCİLİ KISMI Bu kısım biri "Zilyetlik", diğeri "Tapu Sicili" olmak üzere iki bölüme ayrılmıştır. a) Zilyetlik Bölümü Yürürlükteki Kanunda ve İsviçre Medenî Kanununda karşılığı olmayan yeni 975 inci madde ile, "dolaylı ve dolaysız zilyetlik" tanımları yapılmaktadır. Gasp ve saldırıdan doğan dava hakkının, zilyedin fiili ve failini öğrendiği tarihten itibaren iki ay geçmekle düşeceği, yürürlükteki Kanundan farklı olarak 984 üncü maddede düzenlenmiştir. Yürürlükteki Kanunun 901 inci maddesini karşılayan 988 inci maddenin kenar başlığında "istihkak davası" terimi yerine "taşınır davası" terimine yer verilmiştir. Zaten bu davaya doktrinde "menkul davası" adı verilmektedir. Bu bölümde yer alan maddelerde değişiklik yapılmamıştır. b) Tapu Sicili Bölümü Yürürlükteki Kanunun 910 uncu maddesini karşılayan 997 nci maddenin yeni ikinci fıkrası, tapu sicilinin unsurlarını düzenlemektedir. Bu unsurlar arasında kat mülkiyeti kütüğü de yer almaktadır. Tapu siciline taşınmaz olarak kaydedilecek taşınmazların belirtildiği 998 inci maddede esaslı değişiklik yapılmıştır. Bir defa, madenler madde metnine alınmamıştır. Zira madenler 3213 sayılı Maden Kanunu ile özel mülkiyet konusu olmaktan çıkarılmıştır. Buna karşılık maddeye "kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümler" alınmıştır. Üçüncü fıkrada, bağımsız ve sürekli hakların taşınmaz olarak kaydedilmesi için hakkın süresiz veya en az otuz yıl süreli olması koşulu getirilmiştir. 1000 inci maddenin konu ve kenar başlığı "3. Sicilin unsurları" "a.Tapu kütüğü" şeklinde kaleme alınmış, birinci fıkrada yürürlükteki Kanunda yer verilmeyen, tapu sicili sisteminin temelini oluşturan ve taşınmaza sayfa açılması ilkesini belirleyen hükme yer verilmiştir. Maddede ayrıca kütüğün her sayfasındaki özel sütunlara nelerin tescil edileceği belirtilmiştir. Yürürlükteki Kanunda karşılığı olmayan yeni 1001 inci maddede "kat mülkiyeti kütüğü"ne yazılacaklar düzenlenmiştir. Yürürlükteki Kanunda karşılığı bulunmayan yeni 1002 ve 1003 üncü maddelerde yevmiye defteri ve belgeler ile plân düzenlenmektedir. Yürürlükteki Kanunun 919 uncu maddesini karşılayan 1009 uncu maddede şerh verilebilecek haklar arasına "taşınmaz satış vaadi sözleşmesi" ile "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" de eklenmiştir. 1010 uncu maddenin (1) numaralı bendinde, yürürlükteki Kanunun bu maddeyi karşılayan 920 nci maddesindeki "icraî iddia zımnında müttehaz resmî kararlar" deyimi yerine "çekişmeli hakların korunmasına ilişkin mahkeme kararları" ifadesine yer verilmiştir. Son üç maddede 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsinin yürürlükten kaldırıldığı, yeni kanunun yürürlük tarihi ve kanunu yürütecek makam belirtilmiştir.

Geldiğiniz sayfaya dönüş	Sayfa Başı